Controlli e liti

Netflix, la piena disponibilità del server configura la sede fissa

Abrogata la disciplina italiana, contestazioni con margini di opinabilità

di Marco Piazza

Da quanto si desume dal comunicato diffuso dalla Procura di Milano, magistrati e contribuente hanno condiviso la conclusione che la disponibilità di una rete di server utilizzati in esclusiva nel territorio dello Stato per fornire un servizio di streaming alla clientela italiana costituisce una stabile organizzazione materiale idonea a produrre un reddito imponibile nel nostro Paese.

Non ci sono però ulteriori informazioni sulle caratteristiche dell’infrastruttura italiana e – considerato che le motivazioni dell’atto di adesione non sono pubbliche – è improbabile che dalla notizia di stampa possano trarsi elementi utili per migliorare le conoscenze sulla nozione di «stabile organizzazione materiale» se non quella, molto importante, che i rischi di subire un accertamento, con le relative conseguenze, anche penali, sono molto alti.

L’accertamento, viene riferito, è relativo ai periodi d’imposta 2015-2019. Fino al 2017 l’articolo 162 del Testo unico conteneva una definizione di «stabile organizzazione» sostanzialmente conforme al modello Ocse con una particolarità: il comma 5 stabiliva: «(...) non costituisce di per sé stabile organizzazione la disponibilità a qualsiasi titolo di elaboratori elettronici e relativi impianti ausiliari che consentano la raccolta e la trasmissione di dati ed informazioni finalizzati alla vendita di beni e servizi».

Questo comma, introdotto con la riforma fiscale del 2003, pareva avere la portata di differenziare la definizione italiana di stabile organizzazione da quella del Commentario al Modello di convenzione Ocse. Il Commentario, infatti, nella parte relativa al commercio elettronico (paragrafi 122 e seguenti sub. articolo 5) afferma che è possibile ritenere che una impresa che opera nel territorio dello stato per mezzo di apparecchiature elettroniche vi abbia una stabile organizzazione anche se non utilizza personale. Tuttavia, esclude che vi sia stabile organizzazione se le funzioni svolte dall’infrastruttura tecnologica nel territorio dello Stato sono solo preparatorie e ausiliarie. Ove, invece, tali funzioni costituiscano di per sé una parte essenziale e significativa dell’attività dell’impresa nel suo complesso, queste andrebbero al di là delle attività ausiliarie e costituirebbero «stabile organizzazione» (paragrafo 129).

L’agenzia delle Entrate, però, ha immediatamente ricondotto l’ambito applicativo del comma 5 dell’articolo 162 nell’alveo del Commentario. Già nella risoluzione 119/E del 2007 veniva, infatti, precisato che il comma 5 – recependo, sostanzialmente, l’orientamento dell’Ocse – ha lo scopo di precisare che, ai fini della configurazione della stabile organizzazione è necessaria la piena ed esclusiva disponibilità dell’apparecchiatura da parte del soggetto non residente per un periodo tale da configurare il presupposto della fissità e lo svolgimento attraverso di essa di attività ritenute principali nell’ambito dell’attività complessiva dell’impresa, restando esclusa la sussistenza della stabile organizzazione quando «l’attività della sede fissa nel suo insieme (...) abbia carattere preparatorio o ausiliare».

La mera disponibilità di apparecchiature elettroniche, quindi, non configura stabile organizzazione; ma la loro piena ed esclusiva disponibilità, la stabilità della presenza in Italia e lo svolgimento, in Italia, dell’attività tipica attraverso tali apparecchiature comporta l’insorgere della sede fissa, con le relative conseguenze.

Dal 2018 il comma 5 dell’articolo 162 è stato del tutto abrogato e la materia continua a essere molto scivolosa perché richiede accertamenti di fatto caratterizzati da forte opinabilità.

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