Crisi d’impresa al test del taglio dei tempi sulle procedure

Il Dl 83/2015 ha rivisto le regole delle procedure concorsuali. L'applicazione concreta della nuova normativa sul concordato preventivo e l'accordo di ristrutturazione hanno indotto il legislatore a mettere mano alla norma al fine di promuovere la contendibilità delle imprese in concordato preventivo in modo da incentivare condotte virtuose dei debitori in difficoltà e migliorare l'efficienza degli accordi di ristrutturazione. In estrema sintesi, si potrebbe dire che le linee guida del legislatore sono stati il principio di indipendenza e terzietà dei soggetti coinvolti (per concordati ed accordi di ristrutturazione) e di velocità della procedura (per i fallimenti).

FINANZA INTERINALE

Uno dei temi più dibattuti in sede di redazione di un piano di ristrutturazione o di un concordato è la cosiddetta “finanza interinale”.
Il debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo (ex art. 161, comma 6), o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (ex art.182-bis, primo comma), o una proposta di accordo (ex art. 182-bis, comma 6), può chiedere al tribunale di essere autorizzato in via d'urgenza a contrarre finanziamenti prededucibili (ex art. 111, LF), funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino:
-alla scadenza del termine fissato dal tribunale per il concordato con riserva (ex articolo 161, sesto comma), o
-all'udienza di omologazione (art. 182-bis, quarto comma), o
-alla scadenza del termine di cui all'art. 182-bis, settimo comma.
Le regole dettate per la nuova finanza in questa fase sono particolarmente stringenti. Il ricorso deve infatti specificare la destinazione dei finanziamenti, inoltre va chiarito: (a) che il debitore non è in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti e (b) che, in assenza di nuova finanza, deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile all'azienda. Il tribunale decide entro 10 giorni, sentiti i principali creditori e, se nominato, il commissario.
Il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca o a cedere crediti a garanzia dei medesimi finanziamenti. La possibilità di cessione dei crediti a garanzia apre scenari di interesse per gli istituiti finanziari creditori della procedura.
Offerte concorrenti di acquisto (art. 163-bis, 165, L.F.)
Molto spesso il piano di concordato prevede la cessione di un ramo d'azienda o di beni specifici; ma può prevedere anche l'affitto di uno o più rami d'azienda.
Ecco che il Legislatore è intervenuto con un articolo ad hoc (art. 163-bis, L.F.), nel caso in cui vi sia una offerta da parte di un soggetto già individuato che presenta una offerta di acquisto o di affitto di ramo d'azienda. In questi casi, il commissario è tenuto a valutare, motivando le proprie conclusioni, la congruità dell'offerta, tenuto conto dei termini e delle condizioni della stessa, del corrispettivo e delle caratteristiche dell'offerente. L'offerta e il piano possono prevedere che il trasferimento abbia luogo prima dell'omologazione.
Il commissario giudiziale dovrà fornire ai creditori, che intendono formulare l'offerta, le informazioni utili a tal fine, previo assunzione di opportuni obblighi di riservatezza (ex art. 165, L.F.).
Nel caso in cui il commissario ritenga, alla luce di manifestazioni di interesse comunque pervenute, del valore dell'azienda o del bene, che l'offerta contemplata dal piano possa non corrispondere al miglior interesse dei creditori, chiede al tribunale, di aprire un procedimento competitivo. L'offerta e il piano possono prevedere che il trasferimento abbia luogo prima dell'omologazione.
Il tribunale, sentito il commissario, decide sull'istanza ovvero dispone d'ufficio l'apertura di un procedimento competitivo, tenuto conto del valore dell'azienda o del bene, nonché della probabilità di conseguire una migliore soddisfazione dei creditori. Il decreto che dispone l'apertura del procedimento competitivo stabilisce:
- le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilità,
-i requisiti di partecipazione degli offerenti,
-le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti,
-gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta,
-la data dell'udienza per l'esame delle offerte,
-le modalità di svolgimento della procedura competitiva,
-le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e le forme di pubblicità del decreto.
L'offerta diviene irrevocabile dal momento in cui viene modificata l'offerta in conformità a quanto previsto dal decreto e viene prestata la garanzia stabilita con il medesimo decreto. Non sono efficaci le offerte sottoposte a condizione. Il debitore dovrà modificare la proposta e il piano di concordato in conformità all'esito della gara.

PROPOSTA CONCORRENTE DI CONCORDATO

Spesso gli operatori hanno fatto ipotesi e offerte diverse rispetto alla proposta di concordato presentata dal debitore. Ora il Legislatore, ha previsto la possibilità, per i concordati più poveri (che vedono soddisfatti meno del 40 per cento dei creditori) di valutare proposte concorrenti.
In sostanza, l'art. 163 L.F., prevede per i creditori che rappresentino almeno il 10 per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata, di presentare una proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano non oltre trenta giorni prima dell'adunanza dei creditori.
Va rilevato che al fine del computo della percentuale del 10 per cento, non si considerano i crediti:
-della società che controlla la società debitrice,
-delle società da questa controllate e
-di quelle sottoposte a comune controllo.
Le proposte di concordato concorrenti sono ammissibili se non risulta che la proposta del debitore assicura il pagamento, ancorché dilazionato, di almeno il quaranta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari.
La norma appare particolarmente innovativa laddove prevede che la proposta possa prevedere l'intervento di terzi e, nel caso si S.p.a. e S.r.l., sia consentito di prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o imitazione del diritto d'opzione.
I creditori che presentano una proposta di concordato concorrente hanno diritto di voto sulla medesima solo se collocati in una classe autonoma.
I creditori potranno esporre le ragioni per le quali non ritengono ammissibili o convenienti le proposte di concordato e sollevare contestazioni sui crediti concorrenti (art.175 L.F.). Il debitore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o fattibili le eventuali proposte concorrenti.
Il debitore ha facoltà di rispondere e contestare a sua volta i crediti, e ha il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti.
Sono sottoposte alla votazione dei creditori tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori, seguendo, per queste ultime, l'ordine temporale del loro deposito.

IL CASO

Una società Alfa presenta debiti per 100 e un attivo strutturato in due rami d'azienda:
- ramo immobiliare valutato circa 60 (ramo A);
- partecipazioni iscritte a bilancio a circa 40 (ramo B).
La società propone un accordo di ristrutturazione o, in alternativa, un concordato in continuità che prevede nuova finanza per finanziare i cantieri del ramo A - immobiliare (con iscrizione di pegno sul ramo B) e la cessione del ramo B (partecipazioni) entro 5 anni, ma senza presentare alcuna offerta di acquisto. E' previsto uno stralcio al 50 per cento dei creditori chirografi.
I creditori chirografi (obbligazionisti) ritengono che gli assets attivi siano sopravvalutati e presentano una stima del ramo B (partecipazioni) da cui emerge che il valore della partecipazione è di 30 (inferiori di 10 rispetto alla stima prospettata dalla debitrice, ma con un offerta irrevocabile di acquisto). L'accordo di ristrutturazione si trasformerebbe in un concordato liquidatorio.
La questione presenta alcuni aspetti in parte chiariti dalla nuova norma, in quanto i creditori sono legittimati a presentare una proposta concorrente di concordato, che potrebbe prevedere:
a) un aumento di capitale (ex art. 163, co. 3, L.F.), per esempio con conversione del prestito obbligazionario in capitale;
b) l'acquisto delle partecipazioni seguendo la procedura prevista dall' art. 163-bis, L.F.
Inoltre, la diversa valutazione del ramo B (partecipazioni), ad opera del perito del debitore (che ipotizza una cessione nel prossimo futuro senza però presentare alcuna offerta di acquisto), rispetto al perito del creditore (che presenta una offerta di acquisto), apre degli scenari di non facile interpretazione, sia in termini di valutazioni del commissario, sia in termini di responsabilità dell'attestatore.

COMMISSARIO GIUDIZIALE

La figura del commissario giudiziale assume un ruolo centrale nella procedura competitiva. Egli fornisce ai creditori che ne fanno richiesta, valutata la congruità della richiesta medesima e previa assunzione di opportuni obblighi di riservatezza, le informazioni utili per la presentazione di proposte concorrenti, sulla base delle scritture contabili e fiscali obbligatorie del debitore, nonché ogni altra informazione rilevante in suo possesso. La proposta non potrà essere presentata dal fallito o da società ad esso collegate (art. 163 L.F.).
Il commissario giudiziale dovrà inoltre riferire in merito alle proposte pervenute nei termini con una relazione integrativa da depositare in cancelleria e comunicare ai creditori, almeno dieci giorni prima dell'adunanza dei creditori.
La relazione integrativa dovrebbe contenere una particolareggiata comparazione tra tutte le proposte depositate. Le proposte di concordato, compresa quella presentata dal debitore, possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell'adunanza dei creditori.
Il commissario dovrà altresì produrre una analoga relazione integrativa qualora emergano informazioni che i creditori devono conoscere ai fini dell'espressione del voto.

MAGGIORANZE PER L'APPROVAZIONE DEL CONCORDATO

E' noto che il concordato viene approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Nel caso in cui siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero delle classi.
Nel caso in cui vi siano più proposte di concordato verrà approvata quella che otterrà la maggioranza più elevata dei crediti ammessi al voto; in caso di parità con quella del debitore prevarrà quest'ultima; mentre se si verificherà la parità fra proposte di creditori, passerà quella presentata per prima.
Quando nessuna delle proposte concorrenti poste al voto sia stata approvata con le maggioranze dei creditori (ex art. 77,co. 1, L.F.), il giudice delegato, con decreto da adottare entro trenta giorni dal termine previsto per il dissenso dei creditori (20 giorni successivi alla chiusura del verbale), rimette al voto la sola proposta che ha conseguito la maggioranza relativa dei crediti ammessi al voto, fissando il termine per la comunicazione ai creditori e il termine a partire dal quale i creditori, nei venti giorni successivi, possono far pervenire il proprio dissenso.
Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il debitore e i soggetti ad esso collegati, ed in particolare:
-il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado;
-la società che controlla la società debitrice;
-le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controllo;
-i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato.

ESECUZIONE DEL CONCORDATO

Nella fase di esecuzione del concordato il Legislatore prevede una serie di presidi incrociati al corretto svolgimento della procedura. Ecco che non solo il commissario giudiziale, ma anche il creditore, possono segnalare eventuale anomalie.
Il debitore è, innanzitutto, tenuto a compiere tutti gli atti necessari a dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori, qualora sia stata approvata e omologata.
Nel caso in cui il commissario giudiziale rilevi che il debitore non sta provvedendo al compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla suddetta proposta o ne sta ritardando il compimento, deve senza indugio riferirne al tribunale. Quest'ultimo può, sentito il debitore, attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere al compimento degli atti necessari all'esecuzione del concordato.
Il soggetto che ha presentato la proposta di concordato approvata e omologata dai creditori può denunziare al tribunale i ritardi o le omissioni da parte del debitore, mediante ricorso al tribunale notificato al debitore e al commissario giudiziale.
Il Tribunale sentiti in camera di consiglio il debitore e il commissario giudiziale, può revocare l'organo amministrativo, se si tratta di società, e nominare un amministratore giudiziario stabilendo la durata del suo incarico e attribuendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla suddetta proposta, ivi incluso, qualora tale proposta preveda un aumento del capitale sociale del debitore, la convocazione dell'assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l'esercizio del voto nella stessa.

INCOMPATIBILITÀ DEL CURATORE-COMMISSARIO

Il Legislatore è intervenuto definendo ulteriormente in maniera più specifica l'indipendenza del curatore. Oltre alle limitazioni dell'art. 28, Lf, si prevede la rottura della prassi che vedeva, in alcuni tribunali, la nomina quale curatore il commissario giudiziale. Ora non può più essere nominato curatore chi abbia svolto la funzione di commissario giudiziale in relazione a procedura di concordato per il medesimo debitore, nonché chi sia unito in associazione professionale con chi abbia svolto tale funzione.
L'art. 28 L.F. prevede che il “curatore deve essere in possesso di una struttura organizzativa e di risorse che appaiano adeguate al fine del rispetto dei tempi previsti dalla normativa”. Detta norma va dunque letta anche alla luce dell'art. 104-ter che stabilisce che il temine entro il quale dovrà essere completata la liquidazione non possa essere superiore a due anni dal deposito della sentenza di fallimento. Nel caso in cui, limitatamente a determinati cespiti dell'attivo, il curatore ritenga necessario un termine maggiore, egli è tenuto a motivare specificamente in ordine alle ragioni che giustificano tale maggior termine.
La norma prevede la creazione presso il Ministero della giustizia un registro nazionale nel quale confluiscono i provvedimenti di nomina dei curatori, dei commissari giudiziali e dei liquidatori giudiziali. Nel registro vengono altresì annotati i provvedimenti di chiusura del fallimento e di omologazione del concordato, nonché l'ammontare dell'attivo e del passivo delle procedure chiuse. Il Registro è accessibile al pubblico.

ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE CON INTERMEDIARI FINANZIARI

La revisione in esame prevede degli interventi ad hoc per gli intermediari finanziari, volti probabilmente ad evitare posizione opportunistiche da parte degli intermediari con un credito minore. Sul punto va subito detto che la norma non colpisce gli altri creditori, restano dunque fermi i diritti dei creditori diversi da banche e intermediari finanziari.
Nel caso in cui un'impresa ha debiti verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell'indebitamento complessivo, l'accordo di ristrutturazione dei debiti può individuare una o più categorie tra i creditori (banche e intermediari finanziari) che abbiano fra loro posizione giuridica e interessi economici omogenei. In questo caso il debitore può chiedere che gli effetti dell'accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, quando tutti i creditori della categoria siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e i crediti delle banche e degli intermediari finanziari aderenti rappresentino il 75 per cento dei crediti della categoria. Una banca o un intermediario finanziario può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria. I creditori ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell'accordo sono considerati aderenti all'accordo ai fini del raggiungimento della soglia del 60 percento di cui al primo comma dell'art. 182-bis.
Il debitore deve notificare il ricorso e la documentazione alle banche e agli intermediari finanziari ai quali chiede di estendere gli effetti dell'accordo. Per quest'ultimi il termine per proporre l'opposizione decorre dalla data della notificazione del ricorso.
Il tribunale procede all'omologazione previo accertamento che le trattative si siano svolte in buona fede e che le banche e gli intermediari finanziari ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell'accordo:
-abbiano posizione giuridica e interessi economici omogenei rispetto a quelli delle banche e degli intermediari finanziari aderenti;
-abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché' sull'accordo e sui suoi effetti, e siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative;
-possano risultare soddisfatti, in base all'accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.
Quando fra l'impresa debitrice e una o più banche o intermediari finanziari viene stipulata una moratoria temporanea dei crediti nei confronti di una o più banche o intermediari finanziari e sia raggiunta la maggioranza del 75 per conto dei crediti, questa, in deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile, produce effetti anche nei confronti delle banche e degli intermediari finanziari non aderenti se questi siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede, e un professionista (art. 67, co. 3, lett. d), attesti l'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria.
In nessun caso, per effetto degli accordi e convenzioni di cui ai commi precedenti, ai creditori non aderenti può essere imposta l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. Agli effetti del presente articolo non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati.

CHIUSURA DELLA PROCEDURA DI FALLIMENTO

La principale novità con riferimento alla procedura di fallimento sono i tempi. E' stabilito infatti che i tempi non debbano superare i due anni dalla sentenza di fallimento, salvo motivazioni specifiche del curatore. In ogni caso, il mancato rispetto dei termini previsti dal programma di liquidazione senza giustificato motivo è giusta causa di revoca del curatore.
Sul punto il Legislatore ha integrato l'art. 118, L.f. prevedendo che la chiusura della procedura di fallimento non è impedita dalla pendenza di giudizi, rispetto ai quali il curatore può mantenere la legittimazione processuale, anche nei successivi stati e gradi del giudizio (ex art. 43, L.F.). Nell'ipotesi de quo, il giudice delegato e il curatore restano in carica ai soli fini di quanto ivi previsto. In nessun caso i creditori possono agire su quanto è oggetto dei giudizi medesimi (ex art. 120, ultimo comma, L.F.).
Le rinunzie alle liti e le transazioni sono autorizzate dal giudice delegato, in deroga all'art. 35.
Le somme necessarie per spese future ed eventuali oneri relativi ai giudizi pendenti, nonché le somme ricevute dal curatore per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi e non ancora passati in giudicato, sono trattenute dal curatore (ex art. 117, co 2, L.F.).
Le somme incassate dalla procedura di fallimento, successivamente alla chiusura, e gli eventuali residui degli accantonamenti sono fatti oggetto di riparto supplementare fra i creditori (ex art. 119, L.F.).
Anche in caso di sopravvenienze attive derivanti dai giudizi pendenti non si riapre il fallimento ma, ricorrendone i presupposti, il debitore può chiedere l'esdebitazione nell'anno successivo al riparto che lo ha determinato.