Affrancamento delle quote a rischio contestazione

Entro il 16 novembre - il 15 infatti cade di domenica - si potrà procedere all’affrancamento delle partecipazioni detenute al 1° luglio 2020 (articolo 137 del Dl 34/2020).
È risaputo che, tramite la rivalutazione delle partecipazioni, il contribuente può diminuire – fino all’azzeramento – l’eventuale plusvalenza realizzata in sede di cessione delle azioni o quote detenute. Tale disposizione di favor è stata però più volte posta sotto la “lente” dell’abuso del diritto in presenza di sequenze negoziali complesse.
Certamente paradigmatica risulta la risposta all’interpello 341/2019. Secondo l’Agenzia, la riorganizzazione prospettata – costituzione di una newco, cessione alla stessa di partecipazioni rivalutate e successiva fusione inversa – porta al medesimo risultato ottenibile tramite il recesso da parte dei soci cedenti le partecipazioni. Nel caso esaminato, il recesso è stato identificato come la “via fisiologica”, guarda caso coincidente con la forma giuridica fiscalmente più onerosa, considerando che per il recesso tipico non assume rilevanza la rivalutazione del costo delle partecipazioni. Da ciò derivando, secondo l’Agenzia, l’abuso del diritto conseguente alle operazioni prospettate.

Cessione di quote rivalutate
Recentemente, sul tema, è tornata la risposta all’interpello 242 del 5 agosto 2020, con cui l’Agenzia ha esaminato un’operazione nella quale rientravano alcune cessioni di partecipazioni in precedenza rivalutate.
Il caso riguarda la cessione del 100% delle quote di una Srl, partecipata da sette soci, in favore di una newco. Veicolo societario, quest’ultimo, partecipato da quattro dei precedenti soci (cosiddetti “superstiti”) e da un nuovo socio. In seguito, la newco viene incorporata dalla società “ceduta”. In proposito, l’Agenzia afferma che non si riscontra abuso in relazione ai soci che fuoriescono definitivamente dalla società, mentre l’elusività si ha con riferimento ai soci “superstiti”, i quali – secondo le Entrate – si precostituirebbero le condizioni per porre in essere un recesso atipico, idoneo a conseguire un vantaggio fiscale. Secondo l’amministrazione, tale obiettivo economico potrebbe essere direttamente raggiunto mediante il recesso tipico dei soci limitatamente alla quota-parte di partecipazione oggetto di recesso, previamente concordato con gli altri soci e il contestuale ingresso del nuovo socio. Inoltre, secondo l’Agenzia, il disegno prospettato comporta un numero superfluo di negozi giuridici, il cui perfezionamento non è coerente con le normali logiche di mercato, ma appare idoneo unicamente a far conseguire un vantaggio fiscale indebito.
È opportuno partire da quest’ultima affermazione. A parere di chi scrive le «normali logiche di mercato» devono essere lasciate al mercato. Non può risultare compito dell’Agenzia fare delle valutazioni economiche (se non a livello presuntivo) in relazione alle scelte dei contribuenti. Nell’elusione l’Agenzia deve soltanto verificare se attraverso le operazioni poste in essere (che sono legittime) il contribuente ha conseguito un vantaggio fiscale illegittimo, tenendo conto che il contribuente può perseguire i suoi obiettivi economici attraverso più forme giuridiche. Ma gli obiettivi economici, le logiche di mercato, non possono – lo si ripete – essere sindacati dal Fisco: l’effetto economico dei negozi giuridici riguarda soltanto l’economia. Così come il Fisco non può individuare degli effetti economici ulteriori rispetto a quelli giuridici. Questo perché in materia tributaria non si rinviene alcuna previsione normativa che stabilisca – come principio generale – la rilevanza fiscale degli effetti economici dei negozi giuridici o, comunque, una sorta di supremazia della rilevanza economica sull’assetto del rapporto giuridico. Questo tranne quando la rilevanza economica delle operazioni viene espressamente disciplinata dalla legge oppure, chiaramente, quando le forme giuridiche utilizzate risultano dissimulate. Ma nell’abuso del diritto non c’è alcuna asimmetria tra la situazione formale e quella reale: è soltanto il vantaggio fiscale conseguito che risulta indebito.

Le ipotesi di recesso
L’Agenzia in sostanza non può dire che le operazioni poste in essere costituiscono, in realtà, recesso. Quest’ultimo può ricorrere esclusivamente nelle ipotesi espressamente tipizzate dal legislatore (articolo 2437 del Codice civile) ovvero nelle fattispecie statutarie ulteriori sempre disciplinate dallo stesso articolo 2437 (quarto comma).
In sostanza, l’uscita del socio attraverso la figura del recesso non si può realizzare né (ovviamente) per volontà del fisco né per semplice volontà dello stesso socio. In definitiva, l’Agenzia non può pretendere di considerare recesso ciò che giuridicamente recesso non è.

Le situazioni tipo

Operazione
Scissione con spin-off immobiliare e successiva cessione delle partecipazioni nella scissa = operazione lecita

Descrizione del caso
Una società che opera nel settore sanitario, proprietaria di un comparto immobiliare, si scinde al fine di scorporare gli immobili, i quali confluiranno in una Srl newco. In seguito, i soci persone fisiche della scissa cedono le proprie partecipazioni, precedentemente rivalutate, in quest’ultima società. Risoluzione 97/E/2017

Operazione
Merger leveraged cash out tramite cessione di quote rivalutate a società che incorpora la ceduta = elusione fiscale

Descrizione del caso
Quattro persone fisiche rivalutano le partecipazioni in una società “target”, cedendole ad altra società partecipata da uno dei soci della “target”. L’acquirente incorpora la “target” usandone le liquidità per pagare il prezzo di cessione anche a favore del precedente socio. Secondo le Entrate, la ratio della rivalutazione delle quote è forzata nella misura in cui le quote della “target” - sebbene solo in parte - non vengono poi disinvestite. Principio di diritto n. 20 del 23 luglio 2019

Operazione
Costituzione di newco con cessione di quote di partecipazione in altra società e fusione inversa = elusione fiscale

Descrizione del caso
Per consentire il passaggio generazionale fra soci di prima e seconda generazione, questi ultimi costituiscono una società in cui far confluire, tramite cessione di quote rivalutate, le partecipazioni detenute da tutti i soci nella società “target” esistente, facendo in tal modo fuoriuscire questi ultimi dalla compagine societaria (in luogo del recesso). La newco verrà infine incorporata nella società ceduta. Interpello 341 del 23 agosto 2019

Operazione
Scissione parziale non proporzionale a seguito di cessione di quote di partecipazione rivalutate = operazione lecita

Descrizione del caso
Le partecipazioni in una società controllata (Gamma) vengono cedute, da parte della capogruppo (Alfa) e di due fratelli, i quali le avevano precedentemente affrancate, ad un’altra controllata (Beta), rendendo quest’ultima una sub-holding. Successivamente la holding si scinde a favore di due newco riconducibili ai precedenti due soci, i quali deterranno il controllo del gruppo tramite società distinte. Interpello 537 del 24 dicembre 2019

Operazione
Costituzione di newco con cessione di quote di partecipazione in altra società e fusione inversa = esito variabile

Descrizione del caso
Per la sequenza negoziale, simile a quella di cui alla risposta n. 341/2019 (ma con ingresso di un nuovo socio nella società “target”), viene superato parzialmente tale precedente parere di prassi. Viene infatti individuato l’abuso del diritto limitatamente ai soci che permangono nella compagine sociale, mentre l’elusività non viene ravvisata per coloro che fuoriescono. Interpello 242 del 05 agosto 2020