Dai «comparabili» agli accordi preventivi: i rilievi Ocse sul transfer pricing al tempo del Covid

Con il consenso dei 137 membri dell’Inclusive framework, il 18 dicembre scorso l’Ocse ha pubblicato l’auspicata guida alle implicazioni della pandemia sul transfer pricing ( «Guidance on transfer pricing implications of the Covid-19 pandemic» ).

Il documento – confermando la tenuta del principio di libera concorrenza e la fiducia nelle linee guida sul transfer pricing (2017), che vengono solo chiarite ed illustrate – affronta quattro temi prioritari:
1) l’analisi di comparabilità;
2) le perdite e i costi specifici Covid-19;
3) i sussidi pubblici;
4) gli advance pricing agreement (Apa).

La pandemia è inquadrata in termini di condizioni economiche uniche e senza precedenti, con impatto su cassa e profittabilità delle imprese e risvolti pratici sul funzionamento del transfer pricing (Tp), che devono essere analizzate e risolte nel solco dei principi. La crisi non è un “rompete le righe”; ed è onere dei contribuenti documentare come, e quanto, la pandemia li abbia colpiti.

Un punto preliminare riguarda il Covid-19 quale hazard risk (ossia un rischio non controllabile, prevedibile e influenzabile), che dà luogo ad altri rischi controllabili (di mercato, operativi e finanziari). Come a dire che il Covid-19 è un rischio che, di per sé, non va attribuito ma scatena gli altri rischi: sono questi ultimi quelli che, identificati con specificità, vanno attribuiti (come al solito, si potrebbe dire).

Altro punto preliminare: il costante richiamo all’accurata delineazione della transazione quale chiave di volta di ogni valutazione da condurre anche in contesto Covid-19, caso per caso, sulla base di fatti e circostanze, alla ricerca di un risultato ragionevole, con giudizio equilibrato. Come a dire: applicare l’arm’s length principle (Alp) può essere difficile e oneroso, ma non ci sono scorciatoie o semplificazioni.
Molteplici sono quindi i temi da analizzare e comprendere. Ne evidenziamo alcuni.

1. Analisi di comparabilità
L’Ocse individua l’aggiustamento successivo dei prezzi come una soluzione operativa al problema del reperimento di informazioni contemporanee e affidabili. Il Covid-19 rende inutilizzabili i dati storici (non affetti dal virus). Qual è la soluzione pragmatica? Aspettare che sopraggiungano dati affidabili, ossia aggiustare nell’anno fiscale 2021 (FY20), retrospettivamente, i risultati dell’anno fiscale 2020 (FY20).
Spetta agli Stati definire se ciò è compatibile col proprio ordinamento, e ai contribuenti inquadrarne eventuali risvolti ulteriori (ad esempio, Iva e dogane).

2. Perdite e costi straordinari
Il Covid-19 non è occasione per cambi opportunistici di policy. Le perdite devono essere il riflesso delle funzioni e dei rischi. Il presupposto della coerenza tra pre e post pandemia implica, inoltre, che i cambiamenti – se effettivi – possono dare luogo a business restructuring. La rinegoziazione dei contratti, per trovare riconoscimento, deve riflettere il miglior interesse di ciascuna delle parti e, inoltre, basarsi sulla chiara evidenza che parti indipendenti avrebbero fatto lo stesso. Non fa eccezione neppure la clausola di forza maggiore, per cui si escludono automatismi.

Quanto ai costi straordinari, l’indicazione principale è che infragruppo questi costi devono seguire i rischi e quindi, se del caso, essere riaddebitati da chi li ha pagati (ACo) a chi sopporta i rischi (BCo) e poi non considerati nel determinare l’indicatore finanziario da testare (BCo) e quello dei comparabili.

3. Sussidi governativi
L’Ocse chiarisce che il trasferimento intercompany è ammesso solo se, in analogia con i local market features, il contribuente dimostra che ciò avviene, in circostanze simili, tra terzi indipendenti. In altri termini, i sussidi rimangono in capo a chi li riceve, salvo prova contraria.

4. Advance pricing agreement
Con riferimento agli Apa vigenti, nel contesto di un favor per la conservazione, si relega la revoca a punizione di inadempienze o negligenze gravi e si gradua la revisione in relazione alle critical assumptions. Diverse le opzioni suggerite: dal testare la transazione sull’intero periodo (cosiddetto term test), al prevedere accordi differenziati per annualità impattate o meno dal Covid-19, fino al risolvere l’Apa per il 2020 e rinnovarlo per il periodo post-crisi.

Con riguardo invece agli accordi preventivi in negoziazione, l’Ocse incoraggia l’adozione di un approccio flessibile e suggerisce inter alia, la possibilità di apportare le rettifiche una volta note conseguenze e impatti della crisi.

In conclusione
Le Guidance sono complesse, aperte a diverse soluzioni e richiedono al contribuente solide analisi e robusti supporti documentali. È facile prevedere che la comprensione e, soprattutto, l’applicazione delle stesse ai casi concreti impegnerà imprese, professionisti e amministrazione nei mesi a venire.

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