Operazioni inopponibili, abuso del diritto mirato al vantaggio fiscale

L’abuso del diritto deve colpire unicamente il vantaggio fiscale conseguito nel caso in cui venga attuata l’inopponibilità delle operazioni riconosciute come elusive.

È questo il passaggio significativo della sentenza n. 10375 della Corte di cassazione, depositata il 31 marzo.

La questione originava da una vicenda in cui l’amministrazione finanziaria aveva provveduto a contestare l’interposizione fittizia. Nel corso del giudizio – in quello di Cassazione – la contestazione era stata “tramutata” invece in abuso del diritto (oggi l’abuso non può essere rilevato d’ufficio dal giudice), sicché la differente qualificazione giuridica avrebbe comportato – secondo la società ricorrente – una diversa determinazione del reddito d’impresa.

Operando però l’abuso del diritto, entra in gioco – secondo i giudici della sentenza n. 10375/2022 – l’inopponibilità.

In sostanza, gli atti compiuti dal contribuente vengono considerati inefficaci nei confronti dell’Amministrazione. Il tema è, quindi, quello dell’inefficacia relativa, la quale, tuttavia, non ha molto senso per le vicende tributarie.

Si pensi a quanto accadde con la risoluzione n. 84/E/2013, con la quale venne ritenuta elusiva una trasformazione da società di capitali in società semplice. In conseguenza dell’inopponibilità, l’Agenzia rilevò che la società semplice doveva versare l’Ires come società di capitali e presentare il modello previsto per queste ultime società. Però venne negata l’opzione per il consolidato fiscale in quanto “non applicabile da una società semplice”. Si generava così una sorta di mostro tributario: per le vicende negoziali la società assumeva la veste di società semplice, mentre per il Fisco si trattava di una società di capitali che, tuttavia, ancora più paradossalmente, non poteva utilizzare gli strumenti previsti per quest’ultima, eccetto quelli favorevoli al Fisco.

Tornando alla sentenza n. 10375/2022 di ieri, la Cassazione mette in luce che nell’ipotesi di inopponibilità delle operazioni si deve colpire unicamente il vantaggio conseguito.

E questa conclusione risulta corretta perché è solo il vantaggio fiscale ottenuto – se ritenuto indebito – che deve essere rettificato dal Fisco nell’ipotesi di abuso del diritto.

Infatti l’inopponibilità va riferita agli effetti propriamente negoziali; per le vicende fiscale non ha molto senso. Si tratta di un retaggio proveniente dalle prime norme antielusive tedesche del secolo scorso, poi sempre copiato dalle norme antielusive italiane.

Con riguardo alla pronuncia di ieri, va comunque salutato con favore il fatto che la Corte abbia (finalmente) nettamente distinto tra interposizione fittizia e abuso del diritto, considerandoli due fenomeni completamente separati. Infatti, molte volte l’interposizione fittizia viene confusa con l’abuso. Cosa non possibile essendo l’interposizione fittizia riconducibile all’evasione.