È infondato l’avviso sul transfer pricing senza validi comparabili

In presenza di rettifica di transfer pricing l'amministrazione finanziaria deve indicare i fatti e le ragioni giuridiche che hanno determinato la contestazione: l'individuazione di validi comparabili è essenziale per l'affidabilità dell'analisi di benchmark dell'ufficio, a prescindere dalle analisi del contribuente. Questo è il principio dalla Cgt Lombardia nella sentenza n. 45/15/2023 (presidente Steinleitner, relatore Vicuna).

Il margine del contribuente era stato rettificato applicando il metodo Tnmm con un'analisi di benchmark basata su comparabili non operanti nel mercato della società verificata. I giudici sottolineano che quando i comparabili individuati dall'ufficio non sono affidabili ne deriva l'infondatezza dell'avviso, indipendentemente dall'affidabilità o meno dell'analisi del contribuente nella documentazione nazionale. Infatti, l'onere della prova sulla non correttezza del transfer pricing è a carico dell'amministrazione (articolo 2697 del Codice civile). Conclusione in linea con quanto previsto dall'articolo 7, comma 5 bis, del Dlgs 546/1992 di recente introduzione, seppur non citato nella pronuncia.

Tale principio è stato già affermato dalla giurisprudenza di merito (Ctr Lombardia 2682/1/2020) e trova indiretta conferma nella posizione dei giudici di legittimità (Cassazione 15668/2022), secondo cui l'identificazione dei comparabili ha un ruolo chiave «in quanto le possibili differenze tra le caratteristiche delle imprese confrontate (posizione concorrenziale, efficienza gestionale, prodotti sostitutivi, e così via) possono creare effetti sostanziali sugli indicatori di utile netto presi in considerazione».

Il metodo Tnmm, pur assegnando minore rilevanza alle caratteristiche dei prodotti rispetto ai metodi tradizionali, non rende del tutto irrilevante il tipo di prodotto realizzato. Come evidenziato dalla giurisprudenza di merito, «minore rilevanza, … in ogni caso, non significa alcuna rilevanza, soprattutto laddove venga razionalmente argomentato che la differenza dei prodotti è idonea ad alterare l'esito del Tnmm stesso» (Ctr Lombardia 164/13/2019).

Sotto esame anche l'uso di una banca dati più recente rispetto a quella usata dal contribuente. Il punto non è meramente formale, poiché l'uso di versioni diverse delle banche dati può portare a risultati differenti e spesso l'amministrazione finanziaria utilizza versioni più recenti rispetto a quelle a cui aveva accesso il contribuente.

Anche le linee guida Ocse sottolineano che l’utilizzo di informazioni successive richiede estrema cautela per evitare asimmetrie informative (hindsight).

Sul punto vi è un orientamento giurisprudenziale che pare ormai consolidato, che conclude per l'illegittimità di «un approccio a posteriori, utilizzando una versione della banca dati commerciale “Orbis” non disponibile - e pertanto non accessibile» (si veda ad esempio Ctp Milano 4749/12/2019).