Disallineamento finanziario da ibridi in cerca di regole

L’agenzia delle Entrate ha messo in consultazione sul proprio sito lo schema di circolare riguardante in particolare il cosiddetto disallineamento da ibridi di cui al Dlgs 142/18. Nel comunicato stampa, oltre a segnalare il termine del 19 novembre 2021 per eventuali osservazioni, si evidenzia che il Dlgs in parola ha recepito nel nostro ordinamento la direttiva Atad (anti tax avoid directive) avente l’obiettivo di adottare misure «per impedire alle multinazionali di sfruttare le differenze tra le diverse giurisdizioni fiscali per ottenere una riduzione delle basi imponibili». In merito è da chiedersi se l’obiettivo possa ritenersi in parte ridimensionato con l’approvazione della minimum tax al 15% - vedi Sole 24 Ore dell’8 ottobre 2021 -. Nel Dlgs 142/18 gli articoli 6 e 11 sono titolati “Disposizioni in materia di disallineamento da ibridi” e l’articolo 13 ne fissa l’applicazione a decorrere dal periodo d’imposta successivo al 31 dicembre 2019, salvo l’articolo 9 (disallineamento da ibridi inversi) che entra in vigore dal periodo successivo al 31 dicembre 2021.

Non sono previste norme transitorie per le operazioni in corso a tali date. Di rilievo la precisazione secondo cui la direttiva Atad ha riflessi sulle sole imposte sui redditi (Irpef/Ires) e non anche ai fini Irap essendo quest’ultima un’imposta di carattere reale che colpisce il valore aggiunto. Ancora, nei rapporti con gli Stati esteri bisogna individuare le imposte sui redditi previste dalle convenzioni e in tal caso alle sole imposte di livello politico più elevato, per esempio federale non anche regionale. In assenza di convenzione si dovrà individuare un criterio analogo.

Da ultimo il decreto Atad colpisce solo rapporti con soggetti localizzati in Paesi Ue o extra Ue e non anche rapporti interni.

Per meglio comprendere le tematiche sviluppate nella bozza, la serie di casi esemplificativi che per espresso richiamo nella direttiva costituiscono parte interpretativa integrante, occorre riferirsi alle definizioni contenute all’articolo 6, laddove per esempio per “disallineamento” si intende “un effetto di doppia deduzione o di deduzione senza inclusione”.

In merito ai cosiddetti strumenti finanziari ibridi, l’Agenzia evidenzia come il disallineamento/asimmetria fiscale possa derivare anche da “differenti impostazioni contabili” laddove, ad esempio, nella compravendita dilazionata di una partecipazione l’acquirente rilevi un interesse passivo deducibile, mentre il venditore riscontri un provento in tutto o in parte esente (Pex).

Altrettanto nelle operazioni di pronti contro/termine può verificarsi una asimmetria nel trattamento fiscale dei proventi/oneri ovvero nelle operazioni di prestito garantito da titoli azionari. Situazioni di disallineamento possono altresì verificarsi tra stabile organizzazione e casa madre circa l’attribuzione di funzioni, asset e rischi laddove i due ordinamenti siano confliggenti sui relativi componenti reddituali (vedi oneri/ricavi internal dealing ovvero utilizzo del consolidato fiscale per indebite doppie deduzioni).

Di rilievo è l’affermazione (paragrafo 2.1) secondo cui è onere del soggetto passivo come definito dall’articolo 6 di «elaborare un processo valutativo al momento della determinazione della base imponibile Irpef o Ires per verificare l’esistenza di una delle fattispecie rilevanti», così da portare il soggetto a processi decisionali atti a rimuovere il disallineamento.

L’obiettivo Atad non è maggior gettito ma spingere i contribuenti verso strutture lineari. Le norme non si qualificano come “antiabuso” e pertanto non sono attivabili gli interpelli disapplicativi. In caso di violazioni «occorrerà valutare la sussistenza per la comunicazione all’autorità giudiziaria».

Il contrasto ai disallineamenti passa attraverso: la prevenzione che mira ad eliminarne le cause (per esempio nel Tuir si veda definizione partecipazioni estere articolo 44 comma 2 lettera a) e la reazione per rimuoverne gli effetti (articolo 8 commi 1 e 2, ivi compreso il possibile adempimento spontaneo del contribuente).

In merito ai presupposti per una “reazione” la bozza ne evidenza tre situazioni:

1) presenza di disallineamento (doppia deduzione D/D - deduzione senza inclusione D/NI);

2) presenza di una causa ibrida (differente qualificazione fiscale dello strumento – imputazione plurima – classificazione entità trasparenti o opache – allocazione componenti e così via);

3) elementi soggettivi ( disallineamenti tra imprese associate / sede centrale e stabile organizzazione/accordi strutturati).

Circa quest’ultimo la bozza fa un’ampia disamina del cosiddetta “test di azione congiunta” nell’ambito degli appartenenti alla stessa famiglia (paragrafo 3.3.1).

Quale esempio di accordo strutturato viene proposto il caso di due parti indipendenti che nell’ambito di una operazione di finanziamento utilizzino uno strumento ibrido che consente la deduzione senza inclusione dall’altra parte e il tasso di interesse tenga conto di tale beneficio fiscale anche eventualmente attraverso strumenti derivati.

Circa le reazioni la circolare fornisce un’ampia esemplificazione con i comportamenti da tenere dallo Stato italiano anche in funzione della reazione dello Stato controparte. Si tenga presente che il fenomeno di disallineamento e le reazioni possono svilupparsi su più periodi di imposta.

Sono oggetto di specifiche modalità operative i disallineamenti per duplicazioni di crediti di imposte estere (vedi articolo 165 Tuir e manufactured interest) ovvero da doppia residenza fiscale (paragrafo 5.2). Merita segnalare nel paragrafo 7 la precisazione che le norme di reazione mirano esclusivamente a neutralizzare il disallineamento ma non provocano la riqualificazione dei componenti, per esempio dividendi/interessi.

Da ciò la necessità di coordinamento con il Tuir:

O la norma di reazione – vedi sopra - è da applicare in via prioritaria ai fini della quantificazione degli interessi passivi ex articolo 96 pur se in via semplificativa non si considerano in questa fase gli interessi maturati fino all’anno 2016;

O le norme Atad valgono anche ai fini della verifica delle condizioni Cfc (effective tax rate test) di cui all’articolo 167 Tuir.