Occhio ai 90 esempi Ocse per individuare i disallineamenti da ibridi

Lo schema di circolare sui disallineamenti da ibridi che l’agenzia delle Entrate ha messo in consultazione contiene una serie di utili chiarimenti (si veda Il Sole 24 ore del 22 ottobre). Ai fini interpretativi, il considerando 28 della Direttiva Atad 2 assegna ai rapporti Ocse relativi all’Action 2 del progetto Beps (pubblicati nel 2015 e 2017), un ruolo rilevante quale fonte di interpretazione delle disposizioni in commento.

I rapporti Ocse riportano oltre 90 esempi di disallineamenti da ibridi, con le raccomandazioni in merito alle misure di contrasto, ove applicabili. Le differenze temporali tra la deduzione di un componente di reddito e la “tardiva” inclusione dello stesso in un altro ordinamento da sole non bastano per configurare un disallineamento da ibridi. È necessario, infatti, che il disallineamento derivi anche dalla diversa qualificazione di uno strumento finanziario (debt vs equity) in due ordinamenti.

Nell’esempio 1.22 del rapporto Ocse 2015 viene riportato l’esempio di un prestito infragruppo subordinato concesso da una società ad un’altra società residente in un diverso Stato, al fine di finanziare un progetto infrastrutturale. Il prestito (trattato come “debt” in entrambi gli Stati) ed il trattamento fiscale degli interessi sono così disciplinati:
1. il socio che ha erogato il finanziamento possiede il 30% del capitale sociale del debitore;
2. gli interessi sul prestito possono essere pagati al termine del periodo di durata del finanziamento (15 anni) oppure a discrezione del debitore, nel caso in cui siano soddisfatti alcuni requisiti di solvibilità; a garanzia del pagamento degli interessi vi è una clausola in base alla quale non possono essere distribuiti dividendi in presenza di interessi maturati e non pagati;
3. il debitore deduce nel proprio Stato gli interessi per competenza, ossia anno per anno, mentre il creditore tassa gli interessi in base al principio di cassa, ossia solo nel momento in cui avviene l’effettivo incasso degli stessi.

Ciò implica che, nel caso in cui non vi sia alcun pagamento di interessi per i primi 14 anni, per tale periodo nello Stato del debitore vi sarà una deduzione di un componente di reddito alla quale non corrisponderà una corrispondente tassazione dei componenti positivi di reddito nello Stato del creditore. In base alle raccomandazioni Ocse il caso descritto non rientra nella disciplina di contrasto ai disallineamenti da ibridi, in quanto lo scopo di quest’ultima non è quello di contrastare le differenze temporali di deduzione/tassazione dei pagamenti correlati ad uno strumento finanziario che non siano connesse anche ad una diversa qualificazione degli stessi.

Secondo l’Ocse in tali casi bisogna comunque valutare se:
1. il pagamento di interessi possa avere luogo in un ragionevole periodo di tempo;
2. in base alle circostanze di fatto, due parti indipendenti avrebbero sottoscritto un contratto di finanziamento con le medesime clausole. In relazione alla misura del «ragionevole periodo di tempo», il criterio standard utilizzato dal legislatore italiano ai fini della verifica dei requisiti per l’applicazione della disciplina in commento è pari a 12 mesi.

Tuttavia, nell’esempio citato, come affermato anche a pagina 34 e 35 del rapporto Ocse del 2015, anche se ci troviamo di fronte ad un mismatch temporale superiore ai 12 mesi, il criterio da utilizzare per una valutazione in merito alla congruità del tempo trascorso tra la deduzione in uno Stato e l’inclusione dello stesso componente di reddito nell’altro Stato è quello dell’arm’s length principle e non il parametro standard dei 12 mesi.

Infine, il paragrafo 3.1.2.2 della circolare in consultazione ricorda che i disallineamenti che si originano da strumenti finanziari quale esclusiva conseguenza delle «differenze temporali» nella tassazione delle componenti reddituali sono escluse dalla disciplina in commento.