La società evita il regime di comodo se prova una reale attività d’impresa

La società deve fornire la prova dell’effettivo esercizio di un’attività imprenditoriale, o delle ragioni che hanno impedito lo svolgimento dell’attività economica, e non soltanto delle oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi e dei valori minimi. È questo il “succo” del Principio di interpretazione 2/2021 del Modulo 24 Accertamento e riscossione, elaborato in ragione dei troppi fraintendimenti – derivanti, in particolare, dalla giurisprudenza di legittimità – che si registrano sulla questione della prova contraria da fornire (nel processo) dalle società ritenute non operative.

Il Principio ripercorre la vicenda civilistica delle società di comodo (che vennero definite anche “società etichetta”) che, tuttavia, non ha trovato concreta soluzione. Così, è intervenuta la disciplina tributaria, la quale si è proposta di contrastare, mediante l’articolo 30 della legge 724/1994, le “società di comodo” attraverso una sorta di imposizione specifica che colpisce l’abuso della persona giuridica: di fatto, una tassazione dissuasiva della scelta di utilizzare un involucro societario al quale vengono intestati beni non afferenti un’attività economica. Tutto ciò è confermato dai documenti di prassi (circolari 5/E/2007 e 7/E/2013). Ma non solo. Anche la previsione dell’articolo 2, comma 36-quinquies, del Dl 138/2011 – in base alla quale viene stabilito che, per le società non operative, l’aliquota Ires viene elevata del 10,5% – conferma la ratio di penalizzare i risultati societari come se lo schermo societario non esistesse.

Inoltre, la stessa norma relativa alla presunzione di non operatività per le società che dichiarano perdite sistematiche non può che giustificarsi nel presupposto che i risultati negativi sarebbero determinati da componenti di reddito riferibili, in realtà, ai soci e non all’ente collettivo. Ma il legislatore dimentica che, se così fosse, tali componenti negativi sarebbero (semplicemente) da considerarsi non inerenti – e quindi non deducibili – ai fini del reddito della società.

In sostanza, l’istituto delle società “di comodo” contempla due presunzioni legali relative, ossia:
1 una prima presunzione, tale per cui le società si considerano non operative se non superano il “test di operatività” o se risultano “in perdita sistematica”;
2 una seconda presunzione, che trova applicazione soltanto all’avverarsi della prima, in base alla quale si presume che, per le società considerate non operative (prima presunzione), il reddito del periodo d’imposta e il valore della produzione netta Irap non possano essere inferiori al minimo forfettariamente determinato.

Si tratta di presunzioni legali cosiddette “a catena” (o doppie presunzioni, tollerate per quelle “legali”). Il contribuente ritenuto “non operativo” ha, quindi, dapprima l’onere di provare di avere compiuto degli atti economici propri di un’attività imprenditoriale (o dell’impossibilità a compierli). Se tale prova viene fornita, non può, evidentemente, trovare applicazione la seconda presunzione, legata alla dichiarazione dei valori minimi.

Pertanto, quello che va sottolineato è che la prova contraria non può risultare circoscritta alle oggettive situazioni che rendono impossibile il conseguimento di ricavi e dei valori minimi (comma 4-bis dell’articolo 30). Questo perché tali situazioni oggettive vengono ritenute rilevanti dal legislatore soltanto ai fini dell’interpello (facoltativo).

In definitiva, le oggettive situazioni non limitano i contenuti della prova contraria che le società possono fornire in sede contenziosa. E infatti, qui la società può avanzare ogni contestazione ritenuta utile al fine del convincimento del giudice così da avvalorare il fatto che essa, nell’ottica dell’articolo 2247 del Codice civile, svolge un’attività economica (documentabile, ad esempio, dai bilanci) o delle ragioni che hanno impedito lo svolgimento della stessa. Non possono nemmeno escludersi circostanze soggettive, derivanti da valutazioni dell’imprenditore rivelatesi poi errate al fine del conseguimento dei redditi.

La limitazione della prova contraria alle oggettive situazioni che hanno impedito il conseguimento dei ricavi e dei valori minimi risulterebbe peraltro lesiva degli articoli 24 e 53 della Costituzione.