Conferimento di partecipazioni, realizzo controllato vincolato alla doppia residenza

Con la risoluzione 43/E/2017, l’agenzia delle Entrate è stata chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di accesso al regime di realizzo controllato (articolo 177, comma 2, del Dpr 917/1986) da parte di una società residente, che controllava integralmente due società residenti nel Regno Unito ed intendeva conferire le partecipazioni di una delle due controllate nell’altra, per poi procedere ad una fusione tra le due.

Nonostante la diversa formulazione dei commi 1 e 2 dell’articolo 177, l’agenzia delle Entrate in poche battute afferma che «per motivi di ordine logico sistematico», sia la società acquirente/conferitaria sia quella acquistata/scambiata devono essere società di capitali residenti, concludendo quindi che vada applicata la regola ordinaria di cui all’articolo 9 del Dpr 917/1986.

Questa conclusione, ancora oggi attuale, deve essere a nostro avviso oggetto di ripensamento per più ragioni.

Anzitutto, partendo dalla littera legis, è innegabile che tra il comma 1 e il comma 2 dell’articolo 177 vi è completa autonomia, sia dal punto di vista dell’ambito oggettivo, sia (e soprattutto, per quanto qui di interesse) dal punto di vista dell’ambito soggettivo.

Entrambe le disposizioni, infatti, pur appartenendo al medesimo corpus normativo, contemplano due fattispecie distinte che devono essere considerate esaustive, considerando anche che il comma 2 non opera alcun richiamo del comma 1 e dei requisiti soggettivi ivi contemplati.

Questa circostanza, della quale si avvede la stessa Agenzia delle Entrate («nonostante il comma 2 non ne faccia menzione»), rappresenta a nostro avviso non una dimenticanza, ma una precisa scelta del legislatore per ampliare il novero dei soggetti interessati dal comma 2.

D’altro canto, l’articolo 177 in questione è inserito nel Capo III dedicato alle “Operazioni straordinarie” in genere, che precede il Capo IV dedicato alle “Operazioni straordinarie fra soggetti residenti in Stati membri dell’Unione europea”. Ebbene, nel Capo III, dove il legislatore ha sentito l’esigenza di specificare che un dato regime fosse applicabile esclusivamente ad operazioni interne, lo ha fatto in maniera espressa. Si pensi anche al comma 1 dell’articolo 175 e al comma 1 dell’articolo 176.

Ma allora si deve convenire che le disposizioni appartenenti al Capo III, che non contengono alcuna specifica sul punto, siano applicabili a tutte le operazioni straordinarie, sia nazionali che internazionali. Senza considerare che giungere ad una conclusione opposta porterebbe a un’ingiustificata (e ingiustificabile) discriminazione sotto un duplice profilo.

Anzitutto, vi sarebbe una discriminazione tra le operazioni straordinarie domestiche/che coinvolgono soggetti localizzati in Stati membri (diversi) dell’Unione Europea e quelle che coinvolgono soggetti internazionali, che non troverebbero dimora nel Dpr 917/1986. In secondo luogo, vi sarebbe un’ulteriore discriminazione se si mettesse a confronto il regime previsto dall’articolo 175, comma 1 del Dpr 917/1986 e quello in esame.

Posto che l’articolo 175, comma 1, nulla dice rispetto alla qualificazione soggettiva (se debba trattarsi di soggetto residente o meno) dell’oggetto del conferimento (il requisito della residenza deve riguardare solo il soggetto conferente e il conferitario per espressa ammissione della stessa Agenzia delle Entrate; cfr. circolare 25 settembre 2008, n. 57/E), si perviene all’assurda, in quanto discriminatoria, conclusione che:

● un imprenditore residente che conferisce le partecipazioni (di controllo o di collegamento) di una società residente in uno Stato extra-Ue in una società residente è ammesso ad accedere al regime di cui all’articolo 175, comma 1;

● una persona fisica che intende effettuare la stessa operazione è esclusa dall’applicabilità del regime di cui all’articolo 177, comma 2, stante la (ingiustificata) tesi propugnata dall’Agenzia delle Entrate nella risoluzione n. 43/2017.

Non solo. La situazione diventa ancor più paradossale se si considera che un imprenditore residente che conferisce una parte delle partecipazioni (di collegamento) di una società residente in uno Stato extra-Ue in una società residente è ammesso ad accedere al regime di cui all’articolo 175, comma 1, e tuttavia, se quello stesso imprenditore decide di conferire un’altra parte delle partecipazioni della medesima società residente in uno Stato extra-Ue nella medesima società residente, pur integrando il controllo, non è ammesso a beneficiare del regime di cui all’articolo 177, comma 2, sempre a causa della posizione assunta da parte dell’agenzia delle Entrate nella risoluzione in commento.

Sarebbe auspicabile quindi che questa conclusione venga (finalmente) rivista nel senso di riconoscere che il regime all’articolo 177, comma 2, del Dpr 917/1986 sia applicabile ai conferimenti in società non residenti, seguendo la (a nostro avviso inequivocabile) littera legis della disposizione.

Questo articolo fa parte del Modulo24 Operazioni Straordinarie del Gruppo 24 Ore.
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