Il capitale sociale va distribuito in ultima istanza
Il tema della scelta delle riserve da attribuire al socio in contropartita del bene assegnato ha due piani di lettura: quello civilistico e quello fiscale. Gli operatori spesso privilegiano il secondo, ma non bisogna sottovalutare la portata di comportamenti omissivi in ambito civile.
Sul piano fiscale, la circolare 37/E/2016 ha riportato nel giusto alveo l’interpretazione di un passaggio controverso della norma (articolo 1, comma 118, della legge 208/2015). La circolare, infatti, afferma che non si applicano all’assegnazione agevolata le presunzioni di distribuzione prioritaria delle riserve di utili rispetto a quelle di capitale. Erano sorte incertezze sul punto dopo che la precedente circolare 26/E aveva invece stabilito che la disapplicazione della presunzione di cui all’articolo 47, comma 1, del Tuir si manifestava solo nel tetto massimo dell’importo su cui fosse versata imposta sostitutiva.
Con la circolare 37/E, invece, si è tornati a un’interpretazione più aderente al dato letterale: nessuna presunzione fiscale impone di scegliere quali riserve, tra utili e capitale, attribuire.
Nel contempo, però la circolare 37/E fissa un altro paletto: impone di utilizzare le riserve in sospensione d’imposta solo laddove non siano presenti (o siano state già consumate) le altre riserve di utile o di capitale. Il che equivale a introdurre una nuova e inaspettata presunzione che vinco i contribuenti.
È chiaro che con questa interpretazione si tende a limitare i casi di utilizzo delle riserve in sospensione d’imposta, che rappresenta, per le società di capitali, una scelta tutt’altro che penalizzante, dopo che la circolare 37/E ha affermato che con il versamento del 13% di sostitutiva si ottiene effetto definitorio del carico fiscale non solo per la società ma anche per il socio. Resta però da chiedersi quanto queste tesi possano reggere al vaglio di un eventuale contenzioso: né l’effetto definitorio del 13%, né la presunzione di utilizzo “posticipato” delle riserve in sospensione d’imposta emergono dal dato normativo.
Ma prima di tutte le presunzioni che si pongono sul piano tributario, restano i vincoli sul piano civilistico. Infatti, nel momento in cui la società restituisce ai soci riserve di patrimonio netto, deve tener conto che occorre dare priorità alle riserve caratterizzate da minori vincoli di disponibilità (utili) e solo in seconda battuta attingere a quelle che presentano maggiori vincoli di disponibilità (capitale). L’assunto, che è posto a tutela dei terzi, è stato pronunciato dalla Corte di cassazione con la sentenza 12347/1999 in cui si afferma che «debbono essere utilizzati, nell’ordine, prima le riserve facoltative, poi quelle statutarie, indi quelle legali e, da ultimo, il capitale sociale».
Il principio è stato ripreso nell’Oic 28 nella stesura aggiornata al 2014, in cui al paragrafo 48 si affermava chiaramente che l’usodelle riserve dipende dal grado di vincolo che esse presentano, nel rispetto della tutela dei creditori. Nella nuova stesura dell’Oic 28 non è più presente il passaggio, non già perché sia cambiata la tesi interpretativa, ma semplicemente perché il nuovo documento ha espunto le parti che non sono strettamente inerenti la redazione del bilancio di esercizio.
