L’inesistenza rende la pena più pesante

È particolarmente importante, ai fini della gravità della pena, la differenza delle due tipologie di compensazione illegittima.

Credito inesistente. È in buona sostanza, una somma per la quale non sussistono gli elementi costitutivi e giustificativi. L’ipotesi più frequente è legata agli importi creati artificiosamente o fraudolentemente dal contribuente, al fine di poter compensare le imposte dovute.

Tuttavia, sono inesistenti anche quei crediti che seppur astrattamente esistenti, sono riferiti, ad esempio, ad altri soggetti o dipendono da una condizione sospensiva che non si è ancora avverata. Situazioni queste che potrebbero rappresentare una sorta di inesistenza relativa, ma che in ogni caso integrano l’ipotesi delittuosa se di importo superiore a 50mila euro.

Credito non spettante. Secondo l’interpretazione fornita dalla Cassazione è quell’importo che – pur certo nella sua esistenza e nel suo ammontare – per qualsiasi ragione normativa non sia ancora utilizzabile o non più utilizzabile in compensazione.

Nella specie è stato ritenuto sussistente il delitto per l’utilizzo di un credito, che seppur esistente, poteva essere compensato solo l’esercizio successivo.

Si pensi ad esempio a un credito Iva formatosi nell’anno 2015 per un acquisto rilevante eseguito dall’impresa. Se fosse stato compensato prima dell’invio della dichiarazione annuale o dell’eventuale istanza trimestrale, il credito sarebbe stato non spettante. Infatti, sebbene si tratti di un diritto reale e veritiero, derivante cioè da operazioni realmente eseguite e senza che siano state poste in essere operazioni fraudolente da parte del contribuente, in assenza della presentazione della dichiarazione, non può essere compensato.

Va peraltro segnalato che sotto il profilo amministrativo, l’articolo 13 del Dlgs 471/1997, ha espressamente previsto che si intende inesistente il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante controlli automatizzati e formali.

È così verosimile che anche la giurisprudenza penale adeguerà in base a tale definizione la nozione delle due fattispecie delittuose.

Occorre poi rilevare che in ogni caso l’attuale sistema di inoltro dei modelli di pagamento, ha ridotto le ipotesi di compensazioni non spettanti. Il software, infatti, esegue un controllo preliminare di spettanza del credito, solo in conseguenza del quale viene confermata la compensazione.

Nell’ipotesi in cui il credito non ottenesse “il benestare” (perché non spettante o non ancora utilizzabile), il modello F24 viene respinto integralmente.

In tale contesto va evidenziato che l’agenzia delle Entrate, in occasione di Telefisco 2018, ha chiarito che se il modello F24 viene “respinto” perché il credito è inesistente oppure non è utilizzabile (ad esempio, non è ancora maturato), la ripetizione del pagamento, se successiva alla scadenza prevista, va sanzionata, se non è già stato eseguito il ravvedimento.