Nella cessione di quote a nuove società indebitate attenzione alla circolarità

Concentrando l'attenzione sugli interpelli che riguardano i casi di applicazione delle norme sulla rideterminazione del costo delle partecipazioni occorre prima di tutto esaminare due casi estremi.

Circolarità pura

È il caso in cui i soci rideterminano il costo delle proprie partecipazioni e le cedono ad una nuova società indebitata avente uguale compagine sociale. Il debito viene pagato mediante fusione delle due società oppure mediante distribuzione delle riserve dalla società acquistata alla società acquirente. Questa operazione (qualificata come “leverage cash out”) non solo genera vantaggi tributari indebiti, ma non si presta alla possibilità di dimostrare l'esistenza di valide ragioni extrafiscali che consentano di scongiurare l'applicazione dell'articolo 10-bis della legge 212 del 2000. È infatti evidente che la complessa operazione mira solo ad incassare le riserve della società assoggettandole ad una imposizione inferiore a quella ordinaria.

Cessione della partecipazione a terze economie

È il caso in cui i soci rideterminano il costo delle proprie partecipazioni e le cedono ad una nuova società indebitata con compagine societaria totalmente differente. Il debito viene pagato mediante fusione delle due società oppure mediante distribuzione delle riserve dalla società acquistata alla società acquirente. Si tratta di una normale operazione di leverage buy out, non sindacabile, dal lato dei cedenti, in quanto la rivalutazione viene utilizzata per ottenere un risultato che non si pone in contrasto con la ratio delle disposizioni che disciplinano la rivalutazione ai fini fiscali delle partecipazioni, consistente nel favorire la circolazione delle partecipazioni (circolare 6/E /2016; circolare Assonime 21/2016, nota 81 e par. 2.3; Note e studi n. 6/2016; principio di diritto Entrate 20/2019; risposta Entrate 341/2019; Cassazione 868/2019). Spesso, in operazioni di questo tipo, i vecchi soci o alcuni di essi effettuano un coinvestimento nella nuova società generando un fenomeno di parziale circolarità. Di norma acquisiscono nella nuova società indebitata una partecipazione di minoranza, non idonea ad assicurare loro il controllo di diritto, né quello di fatto.

In linea generale, il reinvestimento in forma di partecipazione di minoranza da parte dei vecchi soci è tipico delle operazioni di acquisizione operate da fondi d'investimento alternativi ed è facile dimostrare, con l'esame della contrattualistica che regola i rapporti fra acquirenti e cedenti, le valide ragioni extrafiscali che ne giustificano l'attuazione. È vero che il principio di diritto 1/2019 ha giudicato il reinvestimento come operazione priva di valide ragioni economiche suscettibile di generare un vantaggio tributario indebito, classificandola come operazione circolare; ma il nucleo della motivazione consisteva nella riqualificazione dell'apporto in rinuncia ad un credito commerciale, considerata non suscettibile di generare base Ace.

Quando invece, i vecchi soci mantengono il controllo della società, la “circolarità” è più evidente. Il principio di diritto 20 del 2019, ad esempio, ha fatto discendere l'esistenza di un indebito vantaggio tributario, dalla circostanza che il vecchio socio, pur avendo perso il controllo di diritto, mantenga poteri tali da consentirgli un controllo di fatto, inducendo l'Agenzia a ritenere che il vero obiettivo del socio sia quello di incassare gli utili della società target in parziale franchigia d'imposta (vedi anche la risposta 537 del 2019). Si è quindi pensato che la perdita del controllo di diritto e di fatto sia sufficiente ad escludere il vantaggio tributario indebito. Tuttavia, la risposta 242 del 2020, ravvisa l'esistenza di un vantaggio tributario indebito anche in un caso in cui la riorganizzazione comporti un effettivo trasferimento della governance (da individuale del vecchio socio di controllo a congiunta con un nuovo socio).