Nelle controversie fiscali in area Ue diventa obbligatorio l’arbitrato

Procedura di risoluzione delle controversie internazionale con più appeal. Le controversie fiscali internazionali impattano significativamente in termini di tempo, costi e risorse impiegate, non solo, e non tanto, sulle multinazionali coinvolte ma anche, e soprattutto, sulle amministrazioni fiscali interessate. La loro risoluzione è stata sinora devoluta essenzialmente a due procedure, quella amichevole prevista dall’articolo 25 del modello Ocse (Map) e quella della convenzione 90/436/Cee relativa all’eliminazione delle doppie imposizioni in caso di rettifica degli utili di imprese associate.

Entrambi gli strumenti, tuttavia, non hanno dimostrato la necessaria efficacia a raggiungere gli obiettivi prefissati con riguardo, in particolare, all’accesso, alla durata e all’effettiva conclusione delle procedure. Basti pensare che secondo le statistiche Ocse i casi in stock al 2018 sono quasi 7mila, e che la risoluzione di un caso in materia di transfer pricing richiede mediamente 33 mesi (14 per altre materie).

A livello internazionale, esaminati i limiti di insuccesso delle Map, sono stati definiti con l’Action 14 nell’ambito del progetto Beps, dei minimum standard (e best practice) principalmente al fine di garantire procedure amministrative più snelle, e un più agevole accesso alle procedure. Non è stata, tuttavia, prevista l’introduzione di alcuna clausola arbitrale vincolante e obbligatoria, che imponga agli Stati la procedura risolutiva delle Map e tale carenza è stata risolta solo parzialmente nell’ambito della convenzione multilaterale (Mli), limitando l’obbligatorietà solo per gli Stati che abbiano optano per la stessa (opt in). In questo contesto l’Italia, che non ha a oggi ratificato la Mli, avrebbe opzionato la clausola arbitrale obbligatoria e vincolante con meccanismo cosiddetto final offer.

A livello unionale, è stata emanata la direttiva (Ue) 2017/1852 sui meccanismi di risoluzione delle controversie in materia fiscale nell’Unione europea, finalizzata ad ampliare l’ambito di applicazione della convenzione 90/436/Cee, di cui infatti ripropone l’impianto generale, ed assicurare maggiore certezza del diritto per i contribuenti e una più ampia trasparenza nella procedura (e dell’esito della stessa) con un meccanismo efficace, vincolante e obbligatorio di risoluzione delle controversie, attraverso una procedura amichevole integrata da una fase arbitrale, con regole di ingaggio e termini chiari e certi in modo da garantire un obbligo di risultato e l’eliminazione della doppia imposizione.

Il 21 dicembre 2019 il Consiglio dei ministri ha approvato uno schema di decreto legislativo che il Governo è tenuto a emanare per l’attuazione della direttiva (Ue) 2017/1852.

L’esame dello schema di decreto è attualmente affidato alle commissioni Giustizia e Finanze di Camera e Senato che potranno esprimere un parere entro questa settimana.

Al di là di alcuni aspetti su cui sarebbe auspicabile un intervento in sede di recepimento, va detto che la direttiva – parimenti lo schema di decreto legislativo - ha il pregio di superare molte delle criticità riscontrate nell’applicazione della convenzione 90/436/Cee, apportandovi diversi elementi di novità.

In primis, la direttiva si applica anche in assenza di clausole arbitrali vincolanti obbligatorie nelle singole convenzioni bilaterali garantendo così, in ambito unionale, diversamente dalle Map un obbligo di risultato. La sola esistenza di una convenzione è infatti sufficiente per accedere alla nuova procedura di cui alla direttiva.

È, inoltre, da accogliersi con estremo favore l’ampliamento dell’ambito applicativo convenzione 90/436/Cee.

Difatti, il perimetro applicativo non è più limitato alla materia del transfer pricing e di attribuzione degli utili alle stabili organizzazioni, ma esteso a controversie che emergono dalla interpretazione e applicazione di accordi e convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni.

Meritano poi di essere menzionate le prescrizioni della direttiva per un timing chiaro della procedura che assicuri certezza del diritto. L’istanza del contribuente (reclamo) deve essere esaminata entro un termine, decorso il quale l’istanza si considera ammessa (silenzio assenso).

In virtù dell’adeguamento ai minimum standard Ocse, l’accesso alla procedura viene garantito anche se la questione controversa sia diventata definitiva secondo il diritto nazionale, e senza necessità di ricorrere al contenzioso nazionale.