Omesso pagamento, reati senza proporzionalità

L’articolo 10-bis del decreto legislativo 74/2000 punisce con la reclusione chi, entro il 20 settembre dell’anno seguente, non versa le ritenute Irpef dei dipendenti per un importo oltre 150mila euro. Il reato è a «dolo generico» (diversamente da quasi tutti quelli del Dlgs 74, a «dolo specifico»).

Sul piano difensivo, non basta dimostrare che il datore intendeva pagare i dipendenti (irrilevante per escludere il dolo generico), ma occorre provare che non c’era alcuna volontà di non pagare il Fisco e che anzi è stato fatto tutto il possibile per pagare in una situazione di oggettiva impossibilità.

La Suprema corte, con la sentenza 30397/2016, ha condannato l’imprenditore che non ha dimostrato di aver fatto tutto il possibile per pagare le imposte alla scadenza ancorché di fronte un’improvvisa crisi di liquidità; in altri casi, ha assolto chi ha dimostrato di aver tentato ogni strada per fronteggiare il debito (sentenza 38722/2016), compreso il depauperamento del patrimonio personale (sentenza 18501/2015).

Con la sentenza 1282/2016 il Tribunale di Pordenone ha assolto il contribuente per mancanza del dolo e sussistenza della scriminante della forza maggiore, in un caso in cui:
• c’erano crediti verso la Pa per 460mila euro (di cui 230mila scaduti da oltre otto mesi) e bastava riscuoterne un quarto per scendere sotto il penale;
• i tre soci avevano versato alla società 100mila euro ciascuno a riserva futuro aumento capitale, usati per pagare fornitori e banche;
• in sei mesi le banche avevano richiesto il rientro di fidi per 3,8 milioni di euro;
• l’impresa era ricorsa a società di factoring per lo “sconto fatture” per 1,9 milioni di euro (usati per pagare fornitori) e aveva iniziato a pagare a rate il debito erariale;
• le somme da pagare all’Erario nel frattempo erano state maggiorate del 30% di sanzioni e interessi;
• la società aveva pagato tra il 2004 e il 2014, tra imposte e contributi, 6 milioni.

Nella riflessione su questo reato (estendibile all’omesso versamento Iva) è essenziale il confronto con il principio comunitario di proporzionalità che, nel caso di ogni esercizio di potere pubblico incidente sulla libertà personale, richiede che la misura prescelta sia:
• adeguata al fine;
• necessaria (cioè la meno invasiva della libertà personale rispetto alle alternative);
• ragionevole nel bilanciare i vantaggi per la collettività e gli svantaggi per il singolo.

In pratica, il legislatore, quando nel 2005 ha introdotto il reato di omesso versamento Irpef, avrebbe dovuto chiedersi se fosse necessaria la sanzione penale. In caso affermativo, poi, avrebbe dovuto valutare la necessità del dolo generico (la consapevolezza di non pagare l’Erario). Infine, avrebbe dovuto interrogarsi sulla ragionevolezza di soglie di punibilità così basse in un periodo di grave crisi. La soglia era di 50mila euro fino a settembre del 2015 sia per l’Iva sia per l’Irpef (poi è salita a 150mila euro per l’Irpef e a 250mila euro per l’Iva).

È evidente che, se non si segue il principio di proporzionalità, gli illeciti penali risultano ispirati solo a uno spirito repressivo ignaro della crisi economica. Il legislatore avrebbe potuto non introdurre un delitto, oppure articolare meglio eventuali scriminanti (eclatante l’ipotesi in cui il contribuente non riesca a pagare perché la Pa, a sua volta, non lo paga) o la struttura stessa del reato, prevedendo, ad esempio, soglie di punibilità legate al volume d’affari dell’impresa.