Diritto

Se il rischio non è chiaro il contratto di swap è nullo

Per la Cassazione la misura dell’alea va calcolata con criteri scientifici e condivisi. L’occultamento di costi va oltre la mera violazione di obblighi informativi

di Giovanbattista Tona

Senza un chiaro accordo sulla misura dell’alea il contratto di swap è geneticamente viziato da una nullità non sanabile. Questo emerge dalla sentenza della prima sezione civile della Cassazione, depositata il 10 agosto scorso, secondo la quale l’intermediario che ha occultato costi a svantaggio del cliente non ha violato regole di condotte o obblighi informativi, ma ha concluso un contratto invalido. Già nel 2020 la Cassazione aveva chiarito infatti che la validità del contratto richiede un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi.

Le regole

I contratti di swap rientrano nella categoria dei derivati, perché si basano su altri strumenti; le parti, infatti, si accordano per scambiarsi flussi di denaro, o meglio i loro differenziali, a future date già prefissate e fino a una certa scadenza. Non vi è una disciplina generale dei derivati, che nascono in altre tradizioni giuridiche, e il legislatore italiano segue gli stimoli della prassi e delle fonti normative europee.

Nella sua forma più ricorrente, l’interest rate swap, il contratto scambia un capitale sul quale si applica un tasso di interesse nel tempo, ad esempio quello fisso, con un capitale di eguale ammontare sul quale si applica nel tempo un tasso variabile.Alle date fissate le parti si verseranno eventuali differenziali. Lo scambio iniziale può avvenire anche su capitali di valore non equivalente e può essere concordata l’erogazione di una somma a parziale indennizzo in considerazione della posizione sfavorevole assunta da una delle parti.

È pertanto un contratto che presenta profili di aleatorietà ma non per questo può ritenersi che non persegua interessi meritevoli di tutela, visto che i contratti aleatori (in cui non è noto né certo il rapporto tra l’entità del vantaggio e quella del rischio) sono una categoria prevista dall’ordinamento (Cassazione 24014/2021). Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipula, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cosiddetto nozionale) e i diversi tassi di interesse a esso applicabili.

Il contratto viene stipulato con un intermediario che è, al contempo, la controparte contrattuale, con le conseguenti problematiche di conflitto di interessi. L’intermediario ha precisi obblighi informativi nei confronti dello stipulante.

La Cassazione

Le Sezioni Unite (sentenza 8770/ 2020) avevano spiegato che questi contratti possono avere funzione di copertura dai rischi finanziari o di mera speculazione, ma tali scopi non rilevano ai fini dell’individuazione della causa. Essa attiene alla negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti; il negozio concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo a oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata. Proprio per questo ai fini della validità del contratto va verificata la sussistenza di un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi.

L’accordo non può avere a oggetto solo il costo, pari al valore effettivo del derivato a una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto (il cosiddetto mark to market), ma deve ricomprendere anche gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e dei costi. E a questo fine vanno verificati i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo.

Per questo con la sentenza del 10 agosto la Cassazione ha ritenuto che se un intermediario ha occultato costi a svantaggio del cliente sia nella valutazione iniziale sfavorevole del capitale sia nell’apparente erogazione di un indennizzo per la posizione sfavorevole non ha violato regole di condotte o obblighi informativi ma ha concluso un contratto invalido.

Le indicazioni dei giudici

Informazioni sul derivato
Nell’ipotesi di stipula di interest rate swap la violazione di regole di condotta gravanti sull’intermediario e afferenti le informazioni sul derivato può determinare la nullità del contratto laddove l’accordo non abbia avuto ad oggetto la misura quantitativa e qualitativa dell’alea e dei costi.
Cassazione 10 agosto 2022 n. 24654

Verifica delle previsioni
Il termine “scenari probabilistici”, utilizzato dalla Cassazione senza ulteriori specificazioni con riferimento a dati abitualmente e concretamente utilizzati dagli operatori finanziari per determinare il valore del mark to market, impone la verifica dei dati di previsione economica da inserire nell’accordo, in mancanza dei quali il contratto è nullo.
Corte appello Milano, 18 novembre 2021 n. 3382

Meritevolezza degli interessi
Il contratto di swap deve essere ricondotto alla categoria dei contratti aleatori, sicché la meritevolezza degli interessi suo tramite perseguiti non può essere di per sé in astratto esclusa; spetta al giudice valutare in concreto ed ex ante la ricorrenza di questo profilo, senza considerarlo ex post, ossia alla luce degli effetti economici prodotti dal contratto. Cassazione 6 settembre 2021 n. 24014

Commissioni implicite
Ove dal contratto emergano valori iniziali negativi dello strumento, da qualificarsi come commissioni implicite, il giudice deve valutare se tale retribuzione abbia formato oggetto di accordo negoziale. Se è rimasta indeterminata e se la pattuizione sul punto non si è formata, il contratto deve essere dichiarato nullo con i conseguenti effetti restitutori.
Tribunale Venezia 4 aprile 2022 n. 368

Misura dell’alea
Il contratto di swap è valido se l’accordo tra intermediario ed investitore investe la misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi. Se cioè riguarda gli scenari probabilistici, la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e dei costi e se applica parametri di calcolo basati sulla variazioni dei tassi di interesse nel tempo.
Cassazione, sezioni unite 12 maggio 2020 n. 8770

Finanziamento aggiuntivo
Se il contratto di swap prevede un finanziamento iniziale da restituire all’investitore in posizione sfavorevole, l’accordo non è di per sé nullo per difetto o illiceità della causa. È valido se la causa aleatoria del contratto di swap e quella del rapporto di finanziamento, pur collegate, restano autonome e distinte, senza risultare snaturate o alterare il rischio. Cassazione, 28 luglio 2017 n. 18781

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