Senza causa di forza maggiore a luglio forte rischio fallimenti

Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi a settembre 2021 e la conseguente applicazione, fino a tale data, delle attuali regole potrebbero esporre a rischi di fallimento numerose imprese insolventi. Infatti la vigente normativa, salvo datate interpretazioni giurisprudenziali, neanche unanimemente condivise, non prevede la forza maggiore quale esimente dell’insolvenza e quindi della successiva dichiarazione di fallimento.
Potrebbe pertanto essere opportuna una previsione espressa di tale esimente, stante l’eccezionalità del periodo.

L’emergenza sanitaria
Il nuovo Codice della crisi d’impresa, in virtù dell’emergenza sanitaria (articolo 5 del Dl 23/2020), entrerà in vigore il 1° settembre 2021 anziché il 15 agosto 2020.
Fino a tale data (per oltre un anno) continuerà ad applicarsi l’attuale legge fallimentare, il cui articolo 5 prevede espressamente che l’imprenditore in stato d’insolvenza sia dichiarato fallito, ed ancora che detto stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non sia più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.
Sempre il Dl 23/2020 prevede all’articolo 10 l’improcedibilità delle istanze di fallimento depositate nel periodo dal 9 marzo al 30 giugno 2020.

Ne consegue che dopo il 30 giugno troverà ordinaria applicazione l’articolo 5 della legge fallimentare. Poiché la norma non pare ammettere alcuna eccezione alle cause dell’inadempimento (nonostante nell’immediato futuro siano verosimilmente cagionati dall’emergenza sanitaria in corso), si rischia il fallimento di numerose imprese insolventi.

Le soluzioni interpretative
Una prima soluzione potrebbe derivare da una particolare interpretazione del citato articolo 5 allorché prevede, quale presupposto della dichiarazione di fallimento, l’incapacità del debitore di adempiere «regolarmente» alle proprie obbligazioni. Stante l’attuale stato eccezionale, i giudici fallimentari potrebbero operare un distinguo tra le situazioni di insolvenza derivanti dall’attuale contingenza, rispetto a quelle determinatesi in condizioni “regolari”.

L’ulteriore possibilità di scongiurare un rischio generalizzato di dichiarazioni di fallimento potrebbe essere rappresentata dal concetto di forza maggiore. Secondo giurisprudenza alquanto datata (Cassazione 21 novembre 1986 n. 6856), costituisce esimente dell’insolvenza la sussistenza di un nesso di causalità tra il factum principis (ai nostri giorni coronavirus e conseguente lockdown) e lo stato di insolvenza.

La modifica normativa
È evidente che entrambe le soluzioni interpretative prospettate non necessariamente debbano essere condivise dai vari tribunali fallimentari con il conseguente rischio che, a fronte di un’insolvenza, il giudice non ammetta alcuna deroga - non prevista dalla norma - alla dichiarazione di fallimento.

Sarebbe quindi auspicabile, anche per una questione di uniformità di valutazione, che la questione non venga lasciata alla interpretazione, condivisibile o meno, del singolo giudice ma trovi un’adeguata soluzione in sede legislativa.
A tal fine, si potrebbe prevedere espressamente l’esimente della forza maggiore per escludere l’insolvenza. Più concretamente la disposizione dovrebbe escludere la dichiarazione di fallimento allorchè l’insolvenza sia determinata da forza maggiore.

Resterebbe ferma la possibilità per il giudice di valutare, di volta in volta, l’effettiva sussistenza dell’esimente, cosiccome già avviene in altri rami del diritto dove la causa di forza maggiore è espressamente contemplata. Ciò, eviterebbe che soggetti non meritevoli (coloro che pretestuosamente si appellerebbero alla predetta forza maggiore per evitare il fallimento) beneficiassero della specifica esimente.

In concreto, verrebbe svolto un accertamento sul nesso di causalità tra l’insolvenza e le ragioni che l’hanno determinata (nella specie la pandemia e il conseguente lockdown), che potrebbe essere valutato anche con perizia contabile di parte.

Da evidenziare, infine, che un simile intervento legislativo risulterebbe anche in linea con il più recente approccio normativo sul tema dell’insolvenza. È il caso dell’esdebitazione con cui, in buona sostanza, lo Stato concede un beneficio al debitore incolpevole, in quanto vittima di una congiuntura improvvisa e imprevedibile (cosiddetto shock esogeno) che lo ha condotto allo stato di insolvenza.