Imposte

Transfer pricing più allineato all’Ocse

di Dario Sencar

L’arms’s length principle (Alp) sul transfer pricing pare sotto pressione, negli ultimi anni più che mai, sia per profili di teoria che di pratica. A livello globale tale principio, è stato scelto al fine di controbilanciare l’adozione del separate entity approach ed è concepito per rimuovere l’assenza di conflitto di interessi, insita nei rapporti di gruppo. La principale debolezza teorica, in estrema sintesi, riguarderebbe il fatto che l’Alp, tratta il gruppo quale semplice sommatoria di parti indipendenti e non ne coglie l’essenza economica quale fenomeno unitario. Nella pratica, il riferimento ai comparabili che spesso mancano, l’elevata soggettività, l’asimmetria informativa a danno delle autorità fiscali, la difficoltà di valutare gli intangibles, di definire la struttura finanziaria in termini di debt o equity e gli elevati costi di gestione, sarebbero i principali punti deboli. A ciò si aggiunga, a livello strettamente europeo, la sfiducia manifestata dalla Commissione, che ha aderito all’approccio antagonista della unitary taxation (si veda la Ccctb), sebbene poi la stessa lo utilizzi nel campo degli aiuti di Stato quale criterio per individuare l’utilizzo selettivo di risorse pubbliche a beneficio dei gruppi.

Da ultimo è in corso, a livello globale, l’opera di implementazione dei risultati delle azioni da 8 a 10 del progetto Beps con cui l’Ocse è intervenuta per sanarne alcune debolezze, chiarendolo e rafforzandolo (si pensi al ruolo dei contratti, all’attribuzione dei rischi, alla ricaratterizzazione, al trattamento degli intangibles, anche hard to value o sviluppati tramite Cca, e del funding). In tale ampio contesto si inserisce la causa C-382/16, le cui conclusioni dell’Avvocato generale (Ag) sono state pubblicate ieri. La causa tratta della compatibilità con la libertà di stabilimento della normativa di uno Stato membro che applica l’Alp ai soli rapporti cross border (e non domestici) e senza consentire «contribuente residente di provare che le condizioni siano state concordate per ragioni commerciali riconducibili alla sua posizione di socio nella società residente nell’altro Stato membro».

La questione posta dal giudice tedesco investe due aspetti essenziali. Da una parte, si fonda sulla premessa della natura discriminatoria dell’applicazione dell’Alp ai soli rapporti cross border, per altro già riscontrata dalla Corte (vedi C-311-08), che comunque ne giustificò l’applicazione sulla base della necessità, congiuntamente, di salvaguardare la ripartizione equilibrata del potere impositivo e di prevenire l’elusione fiscale. Dall’altra, attiene al fatto che, seppure la relazione tra controllante e controllata non sia regolata secondo l’Alp, dovrebbe essere permesso al contribuente di dimostrare che tali condizioni sono giustificate da altre ragioni connesse alla qualità di controllante. Ebbene l’Avvocato Generale, in estrema sintesi e semplificando, propone alla Corte di:

1) considerare, rivedendo la propria posizione, che l’Alp non sia, in linea di principio, lesivo della libertà di stabilimento, in quanto emanazione diretta del principio di territorialità, e non debba essere giustificato;

2) di ritenere utilizzabili solo ragioni commerciali riferite a quanto farebbero terzi indipendenti (diciamo ragioni “interne” all’Alp) e non anche quelle legate all’interdipendenza di interessi caratteristiche della relazione controllante-controllata (pena lo svuotamento del principio, vedi par 113).

Rimane da vedere se la Corte seguirà la nuova strada disegnata dall’avvocato generale.

Per saperne di piùRiproduzione riservata ©

Newsletter

Ogni mattina l'aggiornamento sulle ultime novità dalla redazione di Norme e Tributi. Uno strumento gratuito e indispensabile per la professione.

Community

Il punto di incontro tra professionisti, esperti fiscali e la redazione di Norme e Tributi, sugli argomenti di maggiore attualità.