Operazioni con parti correlate: la bussola per gli indipendenti

Le operazioni con parti correlate (Opc) assumono natura fisiologica per un'impresa e possono essere foriere di sinergie ed economie di scala; esse sono però effettuate con soggetti insider in potenziale conflitto di interesse a compiere l'operazione, quali manager, azionisti di controllo o riferimento, società del gruppo, stretti familiari di dirigenti con responsabilità strategica, ecc. Il rischio concreto è che tali operazioni, ancorché effettuate a condizioni di mercato, non siano realizzate nell'interesse della società, per cui è necessario attivare un processo valutativo da parte dell'amministratore per verificare se la società abbia effettivamente interesse nell'operazione, concetto ulteriormente stressato nel contesto di controllo “proprietario” molto accentuato nel nostro paese.

In conformità a quanto previsto dall'art. 2391-bis c.c. la Consob ha adottato, con delibera n. 17221 del 12 marzo 2010, il regolamento contenente le disposizioni in materia di operazioni con parti correlate (Regolamento Consob OPC) con lo scopo di garantire: (i) la trasparenza, (ii) la correttezza sostanziale e (iii) la correttezza procedurale delle OPC poste in essere dagli emittenti italiani direttamente o indirettamente tramite le società controllate.

Le norme introdotte mirano a rafforzare il concetto di trasparenza mediante un rafforzamento della disclosure al mercato, e a obblighi di informazione ad hoc e periodica per le operazioni significative.

Da un punto di vista procedurale la scelta di fondo si basa sul rafforzamento dei presidi nel processo di formazione della decisione nel CdA, piuttosto che su una decisione o ratifica da parte dell'assemblea, attraverso l'attribuzione di un ruolo significativo agli amministratori indipendenti nella valutazione dell'interesse della società al compimento dell'operazione, nonché della convenienza e correttezza sostanziale delle relative condizioni.

Il Regolamento Consob richiede agli emittenti tra le altre cose, di coinvolgere un comitato di amministratori indipendenti a cui è richiesto di esprimere un parere sulle OPC.

Il comitato OPC, composto in maggioranza da amministratori indipendenti formula, prima del CdA, un parere motivato non vincolante per le operazioni di minori rilevanza, mentre il CdA potrà approvare le OPC di maggiore rilevanza solo previo motivato parere favorevole del citato comitato. Importante è la possibilità da parte degli amministratori di formulare proprie osservazioni, successivamente fatte proprie dall'organo deliberativo, con il presupposto di ottenere un'adeguata tempistica nell'informazione sull'operazione. In caso di veto da parte degli amministratori sulle osservazioni promosse dal comitato OPC, sarà facoltà dell'assemblea l'approvazione con whitewash, una best practice di origini anglosassoni che mira a fornire una forte tutela delle minoranze quando una società pone in essere operazioni con parti correlate che potrebbe determinare un pregiudizio a sfavore proprio delle minoranze. Il tutto presuppone la definizione di adeguati livelli d'informazione e documentazione per tutte le operazioni OPC ex ante ed ex post.

Il Comitato OPC deve, pertanto, (i) ricevere con congruo anticipo le informazioni sull'OPC, (ii) è coinvolto nelle trattative OPC di maggior rilevanza con la facoltà di chiedere informazioni e formulare osservazioni, (iii) sceglie gli advisor che dovranno assisterlo, valutandone l'indipendenza sia al momento della selezione, sia nel corso dell'intero incarico, (iv) esprime un parere motivato sull'interesse della società al compimento dell'OPC e sulla convenienza e correttezza sostanziale delle condizioni.

Senza arrivare all'introduzione nel nostro ordinamento di una vera e propria business judgement rule il legislatore ha contemperato le esigenze legate ad affermare la responsabilità legate ad una scorretta condotta, con quella tesa ad una limitazione dell'uso eccessivo e indiscriminato della stessa che nuocerebbe al sistema imprenditoriale. La legge pone, dunque, a carico degli amministratori due obblighi generali: quello di amministrare con diligenza e quello di perseguire l'oggetto sociale senza conflitti d'interesse. Gli amministratori indipendenti sono tenuti a compiere le proprie attività alla stregua degli altri amministratori “non esecutivi”, essendo destinatari di un dovere di agire informato ex art. 2381 c.c..

È opportuno ricordare come il processo sanzionatorio per le operazioni con parti correlate attengano più il collegio sindacale che non gli amministratori i quali non sono destinatari, a differenza del collegio sindacale, per il momento, di norme specifiche al riguardo.