Affitto d’azienda con obbligo di gara
Si restringe l’autonomia del debitore nel
La norma, introdotta dal Dl 83/2015 , obbliga - quando il piano includa un accordo precostituito di cessione dell’azienda o dei beni - a individuare con procedimento competitivo giudiziale i potenziali ulteriori interessati. Lo scopo era di meglio contemperare gli opposti interessi del debitore a elaborare autonomamente la proposta e dei creditori a minimizzare il proprio danno. In troppi casi i piani concordatari avrebbero contenuto, si dice, prezzi di cessione del patrimonio talmente favorevoli all’acquirente da risultare insopportabilmente e abusivamente lesivi degli interessi dei creditori.
Posto che probabilmente l’approccio corretto alla difesa dall’abuso è l’individuazione e la sanzione, anche dura, e non lo smantellamento delle aree di autonomia, i primi orientamenti sembravano concedere un pur limitato margine di iniziativa, perlomeno in fase prenotativa, propedeutica alla presentazione del piano, in cui la disciplina dell’articolo 163-bis trova applicazione «in quanto compatibile».
L’esenzione da procedura competitiva per l’affitto dell’azienda era stata accordata ad esempio in ragione dell’urgenza (Tribunale di Bergamo, sentenza 23 dicembre 2015), in un caso in cui i tempi processuali non erano compatibili con le esigenze di continuità. La società aveva esperito privatamente molti tentativi di selezionare interlocutori seri e affidabili, sino ad individuarne uno, cui il Tribunale - per evitare il deperimento delle merci e la revoca degli ordini - aveva concesso la gestione in affitto dell’azienda, rinviando la procedura competitiva al momento della cessione. Il caso di Bergamo è rimasto isolato e l’orientamento prevalente include l’affitto dell’azienda tra gli atti soggetti a selezione competitiva, sia in esecuzione del piano sia nella fase preliminare.
Una riflessione si impone, per individuare il perimetro dell’autonomia del debitore, oltre cui debba intervenire il Tribunale. Si consideri il caso dell’affitto di azienda funzionale a un piano in continuità diretta e destinato a esaurirsi all’omologa della proposta concordataria, con conseguente restituzione dell’azienda al debitore (Tribunale di Rimini, sentenza 1° dicembre 2016). Posto che in tal caso il piano non prevede la cessione dell’azienda, il relativo affitto, prima o dopo l’ammissione, funzionale alla più agevole salvaguardia di continuità e patrimonio, dovrebbe potersi stipulare autonomamente, pur previa autorizzazione ex articolo 161, comma 7 della Legge fallimentare.
Inoltre, e con riguardo alla fase prenotativa, successiva al deposito di ricorso ai sensi dell’articolo 161, comma 6, della Lf ma antecedente al decreto di ammissione, si ricorre spesso all’affitto di azienda con il medesimo scopo conservativo nel corso delle fasi negoziali della definizione di un accordo di ristrutturazione del debito ai sensi dell’articolo 182-bis della Legge fallimentare.
È comprensibile l’atteggiamento imprenditoriale di chi approcci la trattativa di acquisto dell’azienda cui dedica tempo, risorse e denaro, privilegiando uno strumento contrattuale e privatistico che non impone da un lato alcuna competizione, e dall’altro nessun sacrificio ai creditori che non vi aderiscono. Il successo della trattativa e la formalizzazione dell’accordo che preveda con la cessione degli asset la corresponsione a ogni creditore di quanto pattuito e dell’intero a chi non avesse aderito, costituiscono uno scenario in cui l’esigenza di tutela degli interessi dei creditori viene meno, e con essa quella di mantenere un presidio processuale e competitivo alla individuazione dell’affittuario.
L’autorizzazione all’affitto richiederebbe a favore del Tribunale una informativa superiore a quella puramente sommaria sulla consistenza delle trattative e sulla probabilità di successo, e la tutela rimarrebbe immodificata nel caso di insuccesso del tentativo di accordo, posto che la cessione dell’azienda inclusa nel conseguente piano concordatario non sfuggirebbe alla procedura competitiva in applicazione del primo comma dell’articolo 163-bis della Legge fallimentare.
