Sui prezzi di trasferimento il vincolo azionario fa la differenza
L'individuazione di imprese associate ai fini del transfer pricing va basata su vincoli contrattuali o partecipativi, pertanto non può sconfinare in considerazioni meramente economiche. È uno dei principi che sembrano emergere dal Dm 14 maggio 2018.
L'articolo 2 del decreto definisce i presupposti soggettivi di applicazione della disciplina del transfer pricing prevedendo (comma 1, lett. a) che due imprese sono associate allorché tra le stesse vi sia una comune partecipazione nella gestione, nel controllo o nel capitale. La successiva lettera b) precisa che per partecipazione nella gestione, controllo o capitale deve intendersi la partecipazione per oltre il 50% nel capitale, nei diritti di voto o negli utili di un'altra impresa oppure l'influenza dominante sulla gestione di un'altra impresa, sulla base di vincoli azionari o contrattuali.
La versione definitiva del Dm definisce in maniera più precisa il concetto di influenza dominante. Nella versione in bozza si parlava infatti di «influenza dominante che una persona o un'impresa ha sulle decisioni commerciali o finanziarie di un'altra impresa». Concetto che, come evidenziato in numerosi commenti, risultava essere estremamente ampio oltre che di non facile interpretazione.
La modifica apportata sembrerebbe indicare la volontà di restringere il campo ai soli casi di vincoli basati su rapporti partecipativi o contrattuali, escludendo le altre ipotesi di influenza economica sulle decisioni imprenditoriali. Di fatto il Dm sembrerebbe rivedere la posizione dell'Agenzia (circolare 32/ 1980) secondo cui il concetto di “controllo” doveva superare le previsioni dell'articolo 2359 del Codice civile ed essere esteso ad ogni ipotesi di influenza «che va ben oltre i vincoli contrattuali od azionari, confinando in considerazioni di fatto di carattere meramente economico». Ad esempio situazioni che potevano configurare il controllo ai fini del transfer pricing potevano essere la vendita in esclusiva di prodotti fabbricati dall'altra impresa, l'impossibilità di funzionamento senza il capitale, i prodotti e la cooperazione tecnica dell'altra impresa, il diritto di nomina dei membri del cda, relazioni di famiglia ecc.
Tali concetti sono stati in alcuni casi condivisi anche dalla giurisprudenza. Si veda ad esempio la Cassazione 8130/16 secondo cui la vendita in esclusiva comporta il controllo (in senso analogo anche Cassazione 27018/17 e Ctr Puglia 2691/7/17).
Diversamente le previsioni del nuovo Dm, oltre ad escludere le ipotesi non coperte da relazioni contrattuali (come i rapporti di famiglia), sembrano “riavvicinarsi” a quanto previsto dall'articolo 2359 del Codice civile, il che potrebbe chiarire definitivamente la non applicabilità del transfert pricing in casi di influenza meramente economica. Si attendono comunque ulteriori chiarimenti in successivi provvedimenti di prassi, anche con riferimento a cosa si debba intendere per vincoli contrattuali (ad esempio, una esclusiva commerciale non dovrebbe comportare di per sé dipendenza, salvo che vi siano particolari clausole che limitano fortemente l'autonomia imprenditoriale).
Da ultimo si nota che il Dm ha sostituito il riferimento a “persona o più persone” con “soggetto”. L'utilizzo del termine persona aveva infatti suscitato dubbi sull'applicabilità della normativa alle situazioni di controllo da parte di persone fisiche. Il cambiamento potrebbe essere stato apportato per confermare la non applicabilità.
