Concordato, sul surplus giudici divisi
L’estensione della
A fine 2016, i responsi della Corte di giustizia Ue (sentenza C-546/2016) e della Corte di cassazione (sentenza 26988/2016) avevano contribuito ad abbattere il tabù della intoccabilità dei tributi che costituiscono risorse proprie dell’Unione europea. Dal 2017, la nuova transazione fiscale - che è divenuta percorso obbligatorio per la formulazione di proposte di pagamento parziale o dilazionato di crediti tributari e previdenziali nel concordato - supera anche l’ultima l’impostazione della Cassazione, secondo la quale il concordato con transazione fiscale sarebbe una speciale figura di concordato preventivo.
Oggi, quindi, il debitore che intenda nel concordato avanzare una proposta di soddisfacimento non integrale dei debiti tributari e previdenziali dovrà giocoforza transitare per l’articolo 182-ter della Legge fallimentare. E dovrà misurarsi con gli specifici presupposti sanciti dal nuovo primo comma, che riecheggia i contenuti dell’articolo 160, comma 2, della Legge fallimentare, norma deputata alla disciplina dei criteri di falcidia dei privilegi speciali e, secondo l’orientamento ormai consolidato, generali.
Rimane quindi aperto il nodo cruciale su cui dottrina e giurisprudenza si sono interrogati in tema di falcidia dei crediti supportati da privilegio generale. Se, infatti, il debito tributario può essere pagato in via parziale solo a condizione di ricevere un trattamento non inferiore a quello realizzabile in caso di liquidazione e di essere soddisfatto in maniera non deteriore rispetto ai debiti di “rango” inferiore, la questione centrale torna inevitabilmente ad essere quella, già in precedenza oggetto di esteso dibattito, della corretta perimetrazione del patrimonio dell’impresa e della conseguente qualificazione della cosiddetta finanza nuova, esterna o terza che, in quanto estranea al patrimonio, può essere utilizzata derogando al principio secondo cui l’integrale soddisfazione dei privilegi di rango superiore rappresenti condizione indefettibile per il pagamento dei privilegi di grado inferiore o dei crediti chirografari.
Sul punto si registrano orientamenti giurisprudenziali molto divergenti. Alcuni tribunali hanno ritenuto equiparabile a finanza terza, come tale liberamente destinabile, tutto il maggior attivo conseguibile nel concordato preventivo, rispetto al fallimento, quale che ne sia la fonte, per effetto della peculiarità della proposta concordataria (Tribunale di Monza, sentenza 22 ottobre 2011; Tribunale di Rovereto, sentenza 13 ottobre 2014). Muovendo da questi presupposti, si è giunti a sostenere che, anche in una prospettiva liquidatoria, la proposta concordataria in grado di favorire un migliore realizzo dei cespiti aziendali rispetto al fallimento produce un surplus utilizzabile alla stregua di finanza esterna (Tribunale di Treviso, sentenza 26 febbraio 2015).
In toni più sfumati lo stesso Tribunale di Milano (decreto del 3 novembre 2016) ha sostenuto che la capienza patrimoniale dell’impresa e la conseguente sua capacità di far fronte al pagamento dei creditori privilegiati deve essere verificata al momento della presentazione della proposta di concordato e non con riferimento a ciò che avverrà alla fine del piano. Solo il patrimonio attuale costituisce il parametro di valutazione per la falcidiabilità dei crediti privilegiati, mentre il maggior apporto generato dalla continuità, in termini di flussi o di investimenti, formerà una risorsa economica nuova, gestibile come finanza esogena.
Lo stesso Tribunale di Milano, con provvedimento del 15 dicembre 2016 (nello stesso senso il Tribunale di Trento il 7 luglio 2017), è tuttavia tornato sui suoi passi. Ha infatti affermato che il surplus ottenuto dalla prosecuzione aziendale o da un’attività liquidatoria gestita in sede concordataria - e quindi meno drastica rispetto a quella fallimentare - non può essere considerato finanza esterna, tenuto conto che, secondo quanto previsto dall’articolo 2740 del Codice civile, l’imprenditore è chiamato a rispondere dei propri debiti con tutti i propri beni, presenti e futuri. Il quadro appare quindi molto, troppo variegato.
