Natura dell’esterovestizione, incertezze giurisprudenziali e nuove prospettive

Negli ultimi anni sono emersi rilevanti contrasti interpretativi nell’ambito della giurisprudenza di legittimità in ordine alla qualificazione dell’esterovestizione societaria quale fattispecie di natura evasiva ovvero elusiva.

In particolare, alla tesi tradizionale secondo cui essa avrebbe natura evasiva, si è progressivamente affiancata la tesi che riconduce il fenomeno nell’alveo dell’abuso del diritto.

Di recente, la Corte di cassazione è tornata a pronunciarsi sul fenomeno dell’esterovestizione societaria: nel solo mese di dicembre 2025 sono state ben quindici le pronunce sul tema.

Nel presente scritto, verrà esaminata, specificamente, la Cassazione 32743 del 16 dicembre 2025, sentenza con la quale i giudici di legittimità hanno affermato che «la rilevanza dei criteri di collegamento territoriale individuati dalla norma [di cui all’articolo 73, comma 3, Tuir] prescinde dall’eventuale alterazione, da parte della società contribuente, della realtà oggettiva, al fine di configurare una residenza diversa da quella effettiva […]. Vale a dire che i criteri in questione non sono tesi unicamente ad individuare fenomeni, di natura elusiva, solitamente definiti di “esterovestizione”, caratterizzati in generale dall’artificiosa ed apparente distrazione del soggetto passivo dal territorio nazionale […] per attrarlo nell’area impositiva più conveniente di altro Stato». Si è, quindi, detto che «in materia di imposte sui redditi delle società, l’applicazione dei concorrenti criteri di collegamento di cui all’articolo 73, comma 3, Dpr 917/1986 […] è compatibile con la contestazione da parte della Amministrazione finanziaria alla parte contribuente di un’evasione fiscale, a prescindere dall’accertamento di un’eventuale finalità elusiva della contribuente, che sia volta a perseguire uno specifico vantaggio fiscale che altrimenti non le spetterebbe».

La sentenza in commento sembra, pertanto, inserirsi nel filone giurisprudenziale che riconduce il fenomeno dell’esterovestizione societaria nell’ambito dell’evasione fiscale e, sotto questo aspetto, appare senz’altro condivisibile per le ragioni che saranno esposte nel corso della trattazione.

È da rilevare, tuttavia, che, in alcuni passaggi della sentenza, i giudici richiamano precedenti della stessa Corte di cassazione – ai quali, come espressamente riportato «si intende qui dare continuità, non intravedendo ragioni per discostarsene» – che, al contrario, qualificavano l’esterovestizione come fattispecie di natura elusiva, affermando la necessità di accertare la presenza di una costruzione artificiosa all’estero al fine di contestare la residenza fiscale in Italia di una società, pur se quivi amministrata, nel rispetto del diritto di stabilimento ex articolo 49 Tfue.

E invero, nella sentenza in esame, i giudici, nell’affrontare il tema dell’esterovestizione societaria quale fattispecie di natura evasiva, continuano a fare impropriamente riferimento alla giurisprudenza europea in tema di libertà di stabilimento sull’assunto che «ogni indagine sulla residenza estera – effettiva o meno – di una società [sia] funzionale alla repressione degli abusi, ma […] anche limitativa della libertà di stabilimento».

Si rilevano, dunque, persistenti profili critici ed incertezze interpretative nell’ambito della giurisprudenza di legittimità in tema di esterovestizione e la recente sentenza qui in rassegna offre lo spunto per svolgere talune specifiche riflessioni al riguardo.

Così, dopo aver ripercorso brevemente l’evoluzione della giurisprudenza in materia, illustrando le due differenti ricostruzioni del fenomeno (in chiave elusiva ed evasiva), il presente contributo si propone di mettere in evidenza le ragioni che hanno condotto alla polarizzazione delle posizioni sopra richiamate, prospettando, infine, possibili risvolti futuri alla luce del rinnovato assetto normativo.

Il fenomeno dell’esterovestizione societaria, negli anni, è stato ripetutamente ricondotto dai giudici di legittimità nell’alveo delle fattispecie di natura elusiva.

Una delle prime manifestazioni di tale orientamento giurisprudenziale è rinvenibile nella sentenza Cass. civ., sez. V, 7 febbraio 2013, n. 2869, con cui è stato espressamente affermato che l’esterovestizione societaria, da intendere quale «fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale», costituisce «un tipico fenomeno di abuso del diritto, il cui divieto può dirsi ormai pacificamente riconosciuto come principio generale nel diritto tributario europeo […] e va, di conseguenza, riconosciuto, almeno in via tendenziale, come principio generale anche nel diritto dei singoli Stati membri».

Richiamando la giurisprudenza europea in tema di libertà di stabilimento, i giudici di legittimità hanno comunque precisato che «la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà».

In base ai principi elaborati dalla Corte di Giustizia Ue, la libertà di stabilimento garantirebbe, infatti, ai cittadini dell’Unione il diritto di costituire società o sedi secondarie in un altro Stato membro, anche laddove lo stabilimento oltre i confini nazionali sia motivato da un mero vantaggio fiscale, purché l’attività economica ivi svolta sia effettiva. Ne consegue che una restrizione alla libertà di stabilimento, affinché possa ritenersi ammissibile, deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato.

Muovendo da tali premesse, i giudici della Suprema Corte sono giunti ad affermare che l’attrazione in Italia della residenza fiscale di una società costituita in un altro Stato membro Ue è subordinata all’accertamento della sua «artificiosità», potendosi altrimenti configurare una limitazione della libertà di stabilimento.

Il caso più celebre, espressione di tale orientamento, è indubbiamente il caso Dolce & Gabbana, cui sono poi seguiti ulteriori arresti giurisprudenziali che hanno continuato ad uniformarsi alla tesi dell’esterovestizione abusiva con riferimento, tuttavia, alle sole contestazioni riguardanti società localizzate nel territorio dell’Unione.

Come può facilmente evincersi, le predette sentenze della Corte di cassazione muovono dal presupposto che l’applicazione della disciplina interna in materia di residenza fiscale alle società costituite in altri Stati membri sia ex se suscettibile di determinare una violazione della libertà di stabilimento garantita in ambito europeo.

Tale assunto, tuttavia, non si ritiene condivisibile per una pluralità di motivi.

Leggi la versione integrale dell’articolo nella nuova sezione Attualità di Rassegna tributaria, la rivista digitale di fascia A, con editoriali e analisi sui temi più nuovi e controversi.