Fino alla querelle sulla costituzione delle start-up innovative senza notaio, la nullità per mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico sembrava essere solo un’ipotesi di scuola, con limitatissime attinenze pratiche: un caso fu quello dell’atto costitutivo di una Srl stipulato sulla base di una procura proveniente dall’estero e poi rivelatasi falsa : trattandosi di un atto nullo in quanto stipulato da un falsus procurator, anche allora si pose il quasi inedito tema delle conseguenze derivanti dalla avvenuta iscrizione della società nulla nel Registro delle imprese.
La vicenda delle start-up innovative, dato l’elevato numero, ha invece determinato una vera e propria emergenza sul tema: va capito, infatti, come il vizio possa essere sanato, affinchè la società possa sottrarsi all’emanazione di una sentenza dichiarativa di nullità che la ponga in stato di liquidazione.
Come sanare l’atto
Anzitutto, può pensarsi a una ripetizione dell’atto costitutivo nullo nella forma dell’atto pubblico notarile: è ovvio che questa soluzione taglia alla radice ogni questione in quanto elimina il vizio di nullità.Tuttavia, dato che appare implausibile pensare a una sanatoria necessariamente derivante da una ripetizione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico (si pensi all’ipotesi che uno dei soci fondatori non sia più in esistenza o semplicemente non voglia più firmare), si deve ritenere – secondo il Consiglio notarile di Milano nella massima 197/2021 - che la sanatoria si possa conseguire anche mediante una deliberazione assembleare che confermi il testo dello statuto vigente (anche insieme all’approvazione di modifiche ad alcune clausole non affette da nullità). Pertanto non è richiesto il consenso unanime dei soci, bastando una deliberazione adottata con il quorum occorrente per le modifiche dello statuto.
La liquidazione
Se prima della sentenza che pronunci la nullità della società e la conseguente sua messa in liquidazione interviene una deliberazione sanante, non accade nulla: la società è “salva” e non ci sarà messa in liquidazione.
Invece, se tale deliberazione interviene durante la fase di liquidazione, derivante da una sentenza di nullità, si deve applicare anche la disciplina inerente alla revoca dello stato di liquidazione (di cui all’articolo 2487-ter del Codice civile); pertanto, la deliberazione sanante può avere effetto solo dopo il decorso di 60 giorni dalla data della sua iscrizione nel Registro delle imprese, salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non abbiano espresso il loro consenso. In caso di opposizione dei creditori, si apre poi un giudizio finalizzato a verificare se la revoca dello stato di liquidazione provoca un pregiudizio ai creditori; tuttavia, il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure quando la società abbia prestato idonea garanzia, può disporre che la revoca della liquidazione abbia luogo nonostante l’opposizione.