Di recente (si veda per ultimo la risposta 4/2021 dell’agenzia delle Entrate) l’amministrazione finanziaria si è pronunciata sulle operazioni di leverage cash out e sull'utilizzo abusivo di tali operazioni con particolare riferimento alla cessione delle partecipazioni da parte di una persona fisica che ha in precedenza rivalutato il costo fiscale versando l'imposta sostitutiva anziché il 26% come nei recessi tipici.
L’Agenzia però non tratta mai il caso in cui la società partecipata non ha un patrimonio netto distribuibile capiente per effettuare la diversa operazione ipotizzata dalla stessa Agenzia.
Per poter dare una risposta, bisogna partire da una analisi civilistica dell’istituto del recesso nelle società di capitali (articoli 2437-quater e 2473 del Codice civile) che può alternativamente realizzarsi mediante acquisto della partecipazione del socio uscente da parte degli altri soci o di terzi, o mediante rimborso da parte della società, utilizzando in questo secondo caso gli utili e le riserve disponibili ed in mancanza (od incapienza) riducendo il capitale sociale.
In caso di incapienza delle riserve disponibili e del capitale sociale, il recesso tipico condurrebbe a deliberare lo scioglimento della società. Alle due alternative di liquidazione della quota partecipativa del recedente, pur se poste allo stesso piano, corrispondono effetti patrimoniali e societari molto diversi: ipotizzare un recesso tipico, anziché una vendita, significherebbe postulare che la società target avrebbe dovuto compiere un'operazione potenzialmente in grado di costringerla a ridurre il patrimonio sociale fino al suo dissolvimento mediante scioglimento e/o liquidazione.
È intuitivo che l'esigenza di tutela dell'Erario non può imporre un comportamento autodistruttivo del contribuente soprattutto qualora vi siano altre soluzioni percorribili senza portare la società ad estremi non voluti e non fisiologici (l'abuso del diritto poggia sul concetto di sostituzione di una operazione con un'altra con finalità prevalentemente fiscali, quindi operazioni di pari dignità civilistica ma con un trattamento fiscale diverso).
Conseguentemente, nei casi in cui ci sia l'obiettiva incapienza delle riserve disponibili a liquidare la quota del recedente, tale circostanza diventa una valida motivazione di natura extrafiscale in grado di conferire legittimità alla vendita, senza la riqualificazione in recesso tipico; ciò a maggior ragione in tutti i casi in cui si possa riscontrare un effettivo change of control con un dimostrabile ridimensionamento dei diritti patrimoniali del venditore.
In conclusione, non risulta che l'agenzia delle Entrate abbia mai preso questa deriva imputando al contribuente di non aver posto in essere operazioni lesive fino a comprometterne la continuità aziendale al solo fine di ridurre l'onere fiscale dovuto.
Il motivo del silenzio potrebbe anche voler intendere che la mancanza di riserve disponibili da asservire al recesso possa considerarsi una ragione extrafiscale per escludere “ab origine” ipotesi abusive. Oppure, in una diversa prospettiva, l'eventuale riclassificazione dell'operazione di vendita in un recesso tipico potrebbe essere avanzata in sede di verifica ma nel limite delle riserve disponibili per la distribuzione presenti nel patrimonio netto della società dell'ultimo bilancio approvato antecedentemente all'operazione contestata.