Conferimento di partecipazioni in comunione: tre verifiche per impostare l’operazione

Questo articolo è stato realizzato per Master Telefisco da Deloitte for Professionals nell’ambito della collaborazione scientifica in essere. Deloitte for Professionals è la struttura dello Studio Tributario e Societario di Deloitte creata per collaborare in modo più efficace e attivo con i Professionisti operanti su tutto il territorio nazionale in area fiscale e legale.

Una partecipazione societaria è detenuta in regime di comunione da più soggetti per effetto di successione ereditaria. I comproprietari intendono conferire la partecipazione in una società conferitaria, con l'obiettivo di riorganizzare l'assetto proprietario.

L'operazione pone però una serie di problemi preliminari, perché la partecipazione in comunione non può essere letta come una somma di quote autonome pienamente esercitabili dai singoli contitolari. Va inoltre evidenziato che, sebbene i diritti sociali spettino unitariamente al gruppo dei comproprietari e sono esercitati tramite un rappresentante comune, il conferimento, in quanto atto eccedente l'ordinaria amministrazione, richiede il consenso unanime dei comunisti.

L'obiettivo dell'analisi è quindi individuare quando il conferimento della partecipazione indivisa sia validamente realizzabile, come debba essere qualificato civilisticamente e quando possa trovare applicazione il regime di realizzo controllato, distinguendo tra l'ipotesi del conferimento di partecipazioni di controllo ex art. 177, comma 2, e quella del conferimento di partecipazioni qualificate ex art. 177, comma 2-bis.

1. La comunione non attribuisce ai singoli comproprietari un autonomo potere di conferimento

Il primo nodo riguarda la struttura stessa della partecipazione in comunione. In caso di comproprietà, i diritti sociali non competono separatamente ai singoli partecipanti, ma al gruppo unitariamente considerato, il quale li esercita attraverso un rappresentante comune nominato secondo le regole civilistiche richiamate per s.r.l. e s.p.a.

Questo assetto produce una conseguenza operativa molto importante: il singolo comproprietario non può decidere da solo il conferimento dell'intera partecipazione indivisa. In particolare, nel caso di comunione ereditaria, i coeredi possono procedere congiuntamente al conferimento, mentre il singolo erede non ha autonomamente questo potere sulla partecipazione comune.

Inoltre, il rappresentante comune non può essere considerato un soggetto liberamente sostitutivo della volontà dei contitolari per ogni operazione. Il conferimento integra un atto eccedente l'ordinaria amministrazione e, per questo, richiede il consenso unanime ai sensi dell'art. 1108, comma 3, c.c.; ne deriva che la verifica del consenso dei comproprietari rappresenta il primo passaggio da presidiare nella costruzione dell'operazione.

2.   Occorre distinguere tra conferimento con scioglimento della comunione e conferimento con mantenimento della comunione

La seconda criticità riguarda il risultato che i comproprietari ricevono in cambio del conferimento. Se ciascun comproprietario riceve una partecipazione in piena proprietà nella conferitaria, il conferimento funziona anche come accordo divisorio della comunione e l'atto contiene, sostanzialmente, una pluralità di conferimenti congiunti effettuati dai singoli partecipanti.

 Diversamente, se i comproprietari ricevono una partecipazione della conferitaria ancora in proprietà indivisa, nelle medesime proporzioni già esistenti sulla partecipazione conferita, non si verifica alcuno scioglimento della comunione. In questa seconda configurazione l'operazione mantiene l'unitarietà della posizione dei comunisti e l'atto viene descritto come un unico conferimento della partecipazione detenuta in comunione.

3. Il regime dell'art. 177, comma 2, è applicabile se la conferitaria acquisisce il controllo

Il conferimento di una partecipazione di controllo detenuta in comunione può rientrare nel realizzo controllato di cui all'art. 177, comma 2, sia nel caso in cui i conferenti ricevano una partecipazione ancora in comunione, sia nel caso in cui l'operazione determini una ripartizione della partecipazione nella conferitaria. Il punto decisivo non è quindi la permanenza o meno della comunione a valle del conferimento, ma il fatto che la società conferitaria acquisisca, integri o incrementi il controllo della società partecipata.

4. Per l'art. 177, comma 2-bis, conta la percentuale complessiva della partecipazione in comunione

Il punto più interessante, e anche più delicato, riguarda il conferimento di partecipazioni detenute in comunione ai fini dell'art. 177, comma 2-bis,TUIR. Prima della riforma vi erano dubbi sia sul modo di verificare le soglie di qualificazione - se guardando alla partecipazione complessiva o alla frazione ideale di ciascun comunista - sia sul requisito della conferitaria unipersonale, che rendeva incerto l'inquadramento delle fattispecie con pluralità di conferenti.

Nel quadro post riforma, invece, l'impostazione appare più favorevole. In particolare, viene richiamato il principio secondo cui, per il superamento delle soglie previste dal comma 2-bis,occorre avere riguardo alla percentuale complessiva della partecipazione detenuta in comunione, e non alla porzione ideale riconducibile a ciascun comproprietario singolarmente considerato.

La rimozione del requisito di unipersonalità, in presenza di conferenti legati da vincoli familiari, consente oggi di ritenere ammissibile il realizzo controllato anche nel caso di conferimento di una partecipazione qualificata detenuta in comunione indivisa da più familiari. Da un punto di vista operativo, questo amplia in modo significativo le possibilità di utilizzo dello strumento nelle riorganizzazioni familiari, purché si resti coerenti con la struttura unitaria della partecipazione comune.

In assenza di chiarimenti ufficiali occorre, tuttavia, prestare attenzione al caso in cui la quota ideale del singolo comproprietario non superi le soglie di qualificazione richieste dal comma 2-bis, a maggior ragione nel caso in cui il conferimento comporti un effetto divisorio e cioè sia seguito da atti di divisione della partecipazione ricevuta, dal momento che, anche in un'ottica anti-abuso, potrebbe essere censurata la sussistenza del requisito oggettivo del conferimento.

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