Fusione e riporto perdite, valutazione a monte per il patrimonio netto

L’articolo 172, comma 7, del Tuir prevede che le perdite fiscali delle società partecipanti alla fusione vengano trasferite in capo alla società incorporante o risultante dalla fusione qualora venga superato il cosiddetto test di vitalità e, in ogni caso, nel limite del patrimonio netto di ciascuna società quale risulta dall’ultimo bilancio ovvero, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di fusione ex articolo 2501-quater del Codice civile. La norma prevede, inoltre, che il patrimonio netto vada computato senza tener conto dei conferimenti/versamenti effettuati nei 24 mesi antecedenti. Tale decurtazione deve essere operata a monte e non a valle del raffronto tra il dato dell’ultimo bilancio e quello della situazione patrimoniale di fusione. È il principio che emerge dalla sentenza di Cassazione 1035/2023.

La vicenda trae origine da una contestazione effettuata da parte dell’Amministrazione finanziaria a carico di una società contribuente che, a seguito di una fusione, aveva compensato le perdite fiscali dell’incorporata. Nello specifico, l’atto impositivo sosteneva che mancavano i requisiti di vitalità della società incorporata e che le perdite conseguite eccedevano il limite del patrimonio netto, così come previsto dall’articolo 172, comma 7, del Tuir.

Dopo essere stata parzialmente soccombente nei primi due gradi di giudizio, la società ricorreva in Cassazione. Quest’ultima, nel pronunciarsi con un giudizio favorevole all’Amministrazione finanziaria, ha finito per fornire diversi interessanti spunti interpretativi, tra cui uno attinente la modalità di calcolo del patrimonio netto, in base all’articolo 172 del Tuir.

In particolare, nel caso di specie, la fusione veniva perfezionata nel 2010 e la società incorporata presentava una situazione patrimoniale di fusione, riferita alla data del 30 giugno 2010, con un patrimonio netto inferiore a quello esistente al 31 dicembre 2009. La società aveva, peraltro, anche ricevuto conferimenti nei 24 mesi antecedenti e nello specifico fino a marzo 2008.

Secondo il contribuente, per il calcolo del patrimonio netto rilevante ai fini dell’articolo 172, comma 7, del Tuir, andava in via prioritaria preso il minore tra il patrimonio netto al 31 dicembre 2009 e quello al 30 giugno 2010 e poi solo successivamente andava ridotto tale importo dei conferimenti/versamenti eseguiti negli ultimi 24 mesi. Nel caso in questione, questa modalità di calcolo avrebbe comportato che, di fatto, nessuna sterilizzazione si sarebbe dovuta effettuare, visto che tra la data dell’ultimo conferimento (marzo 2008) e la data di riferimento della situazione patrimoniale (30 giugno 2010) intercorrevano più di 24 mesi.

La Cassazione non ha condiviso quest’impostazione e la sentenza 1035/2023 stabilisce l’importante principio che la decurtazione dei conferimenti effettuati negli ultimi 24 mesi deve essere operata a monte e non a valle del raffronto. I giudici di legittimità, infatti, affermano che pur nell’assenza di un esplicito ordine compositivo dei dati a cui ricorrere offerto dalla norma, va ritenuta corretta l’interpretazione fornita dall’agenzia Entrate, dal momento che non si comprende perché un elemento di raffronto unitario ben preciso debba essere scomposto e poi ricomposto.

Da ultimo, la Suprema corte evidenzia che, a supporto della propria decisione, vi è una seconda ragione, rilevante per la finalità antielusiva della disciplina. Infatti, la soluzione proposta dal contribuente finirebbe per lasciare margini di libertà e discrezionalità allo stesso, consentendogli potenzialmente di aggirare la norma.