Responsabilità più pesante per le omissioni dei sindaci

L’articolo 2086, comma 2, del Codice civile impone agli amministratori di società:

di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile funzionale anche alla rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della sua continuità aziendale;

di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

Su questa base si riempie di nuovi contenuti la posizione di garanzia tradizionalmente riconosciuta in capo agli amministratori non esecutivi, quale presupposto della responsabilità penale degli stessi per l'omesso impedimento dei reati concorsuali commessi dagli amministratori delegati.

Tale responsabilità si fonda sulla clausola di equivalenza dell'articolo 40 del Codice penale, secondo cui «non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo». La fonte dell'obbligo giuridico degli amministratori non esecutivi di impedire la commissione di reati da parte degli amministratori delegati è l'articolo 2392, comma 2, del Codice civile, secondo cui gli amministratori «sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose»; un obbligo impeditivo, questo, che si combina con l'obbligo di conservazione dell'integrità del patrimonio sociale nei confronti dei creditori di cui all'articolo 2394, comma 1, del Codice civile e che non è più correlato all'esistenza di un generale dovere di vigilanza sull'andamento della gestione, ma – per effetto della riforma del diritto societario del 2003 – a quello di “agire in modo informato”, delineato dall'articolo 2381 del Codice civile (Cassazione 23383/2007). A queste norme, quindi, si aggiunge quella del nuovo capoverso dell'articolo 2086 del Codice civile.

Sotto altro profilo, inoltre, la violazione degli obblighi imposti dalla norma in esame, evidentemente finalizzati alla prevenzione del dissesto, può essere assunta come ipotesi di colpa specifica integrante la fattispecie di bancarotta semplice societaria di cui all'articolo 224, n. 2, della legge fallimentare (e all'articolo 330, lett. b, del Codice della crisi d’impresa) che punisce gli amministratori che abbiano concorso a cagionare o ad aggravare il dissesto della società «con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge». Potrebbe così essere punito l'amministratore di una società fallita che non abbia intrapreso a suo tempo una procedura di allerta e di composizione della crisi (senza ovviamente accettare il rischio del dissesto, perché, altrimenti, si applicherebbe la più grave fattispecie di bancarotta fraudolenta).

Il Codice della crisi d'impresa ha rafforzato la posizione di garanzia dei sindaci laddove attribuisce al collegio sindacale alcuni obblighi di segnalazione. L'articolo 14, commi 1 e 2 del Codice della crisi d’impresa, infatti, impone al collegio sindacale (oltre che al revisore contabile e alla società di revisione, per quanto di competenza):

di verificare che l'organo amministrativo valuti costantemente se l'assetto organizzativo dell'impresa è adeguato, se sussiste l'equilibrio economico-finanziario e quale sia il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l'esistenza di fondati indizi della crisi;

di informare l'Organismo di composizione della crisi, fornendogli ogni elemento utile per le relative determinazioni, in caso di omessa o inadeguata risposta dell'organo amministrativo, oppure di mancata adozione delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi. In proposito, va peraltro precisato che la giurisprudenza di legittimità ritiene che i “poteri impeditivi” necessari a configurare una responsabilità per omesso impedimento dei sindaci sono quelli di ricognizione e di segnalazione che stimolano la reattività dei soggetti legittimati ad agire per la tutela del patrimonio sociale (Cassazione 44107/2018).

I nuovi obblighi di segnalazione, peraltro, rilevano, ancora una volta, ai fini della fattispecie residuale di bancarotta semplice impropria.

Per contro, l'ultimo comma dell'articolo 14 restringe la responsabilità penale omissiva impropria dei sindaci, nel momento in cui esonera il collegio sindacale dalla responsabilità solidale con gli amministratori per i fatti successivi alla tempestiva segnalazione all'organo gestorio dell'esistenza di fondati indizi di crisi (che non siano però diretta conseguenza di decisioni assunte prima) se, a fronte dell'inadempimento dello stesso, ne abbia informato tempestivamente l'Organismo. Ragioni di unità e coerenza dell'ordinamento giuridico, e di sussidiarietà, escludono, infatti, che negli stessi casi i sindaci possano essere chiamati a rispondere in sede penale dei medesimi fatti. Rimane soltanto da stabilire se la norma configuri una scriminante oppure delimiti il perimetro della posizione di garanzia del sindaco o addirittura escluda del tutto la responsabilità penale.

In tema, va precisato che gli indicatori della crisi disciplinati dall'articolo 13 del Codice della crisi non si prestano di per sé ad essere assunti nell'ambito dell'accertamento del dolo (eventuale), secondo la cosiddetta “teoria dei segnali di allarme”, quantomeno alla stregua della giurisprudenza, la quale richiede «segnali perspicui e peculiari in relazione all'evento illecito» (Cassazione 23838/2007).