L’esterovestizione prescinde dall’esistenza di finalità elusiva

In tema di imposte sui redditi, l’articolo 73, comma 3, del Dpr 917/1986 individua paritetici e alternativi criteri di collegamento delle società e degli enti con il territorio dello Stato (la sede legale, la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale), la ricorrenza dei quali, per la maggior parte del periodo di imposta, determina l’attribuzione in Italia della relativa residenza e il conseguente assoggettamento alla potestà impositiva del fisco italiano; questo, a prescindere dall’accertamento di una eventuale finalità elusiva. A enunciare tale principio di diritto è la Cassazione con l’ordinanza 23150/2022.

Una società di diritto cinese, che svolgeva in Cina l’attività di produzione, veniva considerata fiscalmente residente in Italia, nel presupposto che, ad avviso dell’Agenzia, il potere decisionale era demandato ai tre amministratori che, dall’Italia, impartivano direttive per la gestione amministrativa ed operativa della stessa società cinese, anche in ordine alla risoluzione degli ordinari problemi di natura commerciale.

Gli stessi amministratori, tutti e tre residenti in Italia, erano anche membri del consiglio di amministrazione della controllante italiana e, sempre a detta dell’Agenzia, il direttore generale della società cinese operava di fatto come responsabile di stabilimento, subordinato all’effettivo organo di direzione, situato in Italia.

La Ctp e la Ctr accolgono la tesi della società e considerano la sede cinese, in cui viene svolta la mera gestione ordinaria della società, come l’effettiva sede amministrativa della società.

L’Agenzia ricorre per Cassazione e i giudici di legittimità osservano preliminarmente come la rilevanza dei criteri di collegamento territoriale individuati dall’articolo 73, comma 3, prescinda dall’eventuale alterazione della realtà oggettiva. Tali criteri di collegamento sono fondamentali per verificare quale sia l’effettiva residenza fiscale della società, a prescindere da qualsiasi ipotetica manovra elusiva.

Non vi è, pertanto, necessaria coincidenza tra l’accertamento della residenza fiscale in Italia, ai sensi dell’articolo 73, comma 3, e l’accertamento dell’esterovestizione elusiva; conseguentemente, l’accertamento dell’esterovestizione prescinde dal conseguimento di un vantaggio fiscale indebito.

Quanto affermato dalla Cassazione con l’ordinanza 23150/2022 disattende quanto in precedenza affermato dai giudici di legittimità con la serie di ordinanze 4463/2022, 7454/2022 e 8297/2022 e, prima ancora, con la sentenza 16697/2019, in cui il fenomeno dell’esterovestizione veniva, invece, inteso come la fittizia localizzazione nel Paese in cui il trattamento fiscale è più vantaggioso di quello nazionale.

In funzione del principio espresso con l’ordinanza 23150/2022, l’esterovestizione si configura come operazione non abusiva e, come tale, è punibile anche dal punto di vista penale, non potendo in questo caso trovare applicazione il disposto al comma 13 dell’articolo 10-bis della legge 212/2000.

Questo articolo è realizzato da uno degli autori del Modulo24 Accertamento e riscossione del Gruppo 24 Ore.

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