Market abuse, rischio iper-contenzioso

Tra boom del contenzioso e toppe normative. Le ricadute della sentenza della Corte di giustizia europea che ha fatto scricchiolare il doppio binario penale-amministrativo del regime sanzionatorio per il market abuse si giocano tra questi estremi. Nell’immediato, è assolutamente prevedibile che si assisterà a una moltiplicazione delle controversie. Nelle mani delle difese di chi è stato sottoposto a un procedimento sanzionatorio per manipolazione del mercato o abuso di informazioni privilegiate c’è adesso un robusto elemento aggiuntivo, di cui, a dire la verità, sempre più spesso si trova traccia già adesso nella giurisprudenza con esiti di solito (sinora) negativi per chi lo ha sostenuto.

La Corte Ue, nella sentenza Garlsson di martedì ( C 537/16 ), dopo avere qualificato come solo formalmente amministrativa, ma sostanzialmente penale per la forza afflittiva del complessivo apparato repressivo, la sanzione inflitta da Consob per le condotte di manipolazione del mercato, arriva alla conclusione per cui il principio del ne bis in idem è di ostacolo a una normativa come quella italiana che permette di avviare un procedimento amministrativo dopo che quello penale si è concluso con una condanna.

In Consob non si vuole però drammatizzare e si valorizza invece, a sostegno della conservazione delle doppie sanzioni, quella parte della pronuncia che sottolinea come la conclusione avversa alla disciplina italiana è la conseguenza di un giudizio positivo sull’efficacia repressiva della prima condanna inflitta, che ciascun giudice di ogni causa in discussione dovrà formulare. Cioè: se la condanna penale è stata già di per sè efficace, proporzionata e dissuasiva, allora scatta il ne bis in idem; in caso contrario una sopravvivenza del doppio binario sarebbe comunque possibile. Ed è questo uno degli argomenti che la Commissione proverà a fare valere davanti ai giudici delle future controversie.

Detto che la sentenza della Corte Ue non ha la portata dirompente di un’abolitio criminis con la ridiscussione di condanne già passate in giudicato, è certo che un intervento del legislatore sarebbe opportuno in termini di chiarezza. Eviterebbe, tra l’altro, il rischio di pronunce difformi da parte della magistratura e permetterebbe di dare una risposta alle sollecitazioni dei giudici europei, visto che la sentenza della Corte Ue si salda a quella del 2014 della Corte dei diritti dell’uomo anch’essa negativa sulla coesistenza di sanzione penale e amministrativa per le condotte di market abuse.

Già nel recente passato, e dopo il 2014 appunto, si pensò di intervenire sulla materia e un tavolo informale tra Consob, Mef e Giustizia, venne avviato; Consob formulò anche una serie di proposte dove, fattispecie per fattispecie, si suggeriva un’unica sanzione, ora di natura penale ora di natura “solo” amministrativa, ma per le perplessità soprattutto del Mef quel tavolo non approdò alla redazione di un articolato in materia.

Se è vero che la legge di delegazione comunitaria mette nelle mani del Governo (ma quale?) la possibilità di intervenire sulla materia degli abusi di mercato, è vero che tra i criteri di delega una drastica revisione del doppio binario non c’è.

Quello che è possibile è un intervento solo parziale, che pure in qualche modo è adombrato anche in un passaggio della sentenza della Corte Ue, quello che prevede una possibilità di riduzione della successiva sanzione pecuniaria quando già una misura di analogo tenore è stata presa in precedenza. La Corte Ue non ha ritenuto determinante questo scomputo già oggi previsto dal Tuf all’articolo 187 terdecies, ma solo perchè interviene sul cumulo tra sanzioni entrambe pecuniarie, trascurando la pena detentiva. Tutto da valutare sarebbe l’impatto di un aggiustamento che anche di quest’ultima possibilità di abbinamento tenesse conto.