Diritto

Compete al giudice ricostruire con precisione le risorse nel mirino

Una tesoreria aziendale accentrata può giustificare il passaggio di fondi

di Giovanbattista Tona

Nel processo penale per bancarotta fraudolenta per distrazione il giudice di merito deve ricostruire con adeguata precisione contabile le risorse oggetto della distrazione e le cause delle operazioni suscettibili di essere qualificate come distrattive, specie quando esse hanno come oggetto denaro prelevato dai conti o comunque beni fungibili.

Il monito giunge dalla Cassazione (sentenza 857 del 12 gennaio), che ha annullato con rinvio la decisione di una Corte di appello dalla quale non era dato distinguere quali erano le somme prelevate senza titolo e quali venivano imputate al pagamento del compenso dell’amministratore, che in astratto potevano considerarsi dovute.

La precisa quantificazione della somma distratta e l’individuazione della causa dell’operazione sono necessari per verificare non solo la sussistenza del reato, ma anche l’eventuale applicabilità della circostanza attenuante del danno di speciale tenuità (ultimo comma dell’articolo 219 della legge fallimentare).

Tuttavia anche l’esercizio di facoltà legittime che determini la stabile fuoriuscita di un bene dal patrimonio del fallito, impedendone l’apprensione da parte degli organi del fallimento, come avviene ad esempio con un comodato di bene infungibile, può costituire strumento di frode in danno dei creditori, ove siano rinvenibili “indici di fraudolenza” della distrazione. E tali indici si riscontrano essenzialmente quando la causa dell’operazione non abbia alcuna connessione con l’oggetto sociale (Cassazione 37109/2022).

La questione si è presentata in termini problematici nel caso di trasferimento di fondi alla società capogruppo. Sul punto di recente la giurisprudenza ha affermato che, quando una società controllata effettua dei pagamenti in favore della società controllante, tale condotta di per sé non può essere considerata integratrice del reato di bancarotta per distrazione e può essere ricollegata all’operatività del contratto a causa mista di cosiddetto cash pooling, se il negozio di conto corrente intersocietario sia stato formalizzato, regolamentando in maniera puntuale i rapporti giuridici ed economici interni del gruppo.

In questo caso sarebbe proprio l’intera operazione di cash pooling che risulta inoffensiva per via delle compensazioni, comunque, realizzate per effetto della partecipazione della singola società al raggruppamento e alla sua tesoreria accentrata (Cassazione 37062/2022).

Questo approdo giurisprudenziale sembra superare le pronunce precedenti che perentoriamente, a proposito delle tesorerie accentrate, sosteneva che nessun sistema, comunque denominato e qualificato, poteva giustificare il passaggio di risorse da una società all’altra in una situazione di sofferenza finanziaria (Cassazione 22860/2019).

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