Composizione della crisi: test sulle misure protettive

Senza la nomina dell’esperto il tribunale può autorizzare l’erogazione di finanziamenti prededucibili ma non può confermare le misure protettive del patrimonio. Le misure protettive tendono, inoltre, a riguardare solo i creditori che hanno già avviato azioni esecutive e il giudice ha il potere-dovere di chiedere l’integrazione dei documenti se quelli presentati dall’imprenditore nella fase d’accesso sono incompleti.
Sono questi gli orientamenti che emergono dai primi provvedimenti giudiziali relativi alla fase iniziale della composizione negoziata, la nuova procedura introdotta dal decreto legge 118/2021 che, superate le difficoltà iniziali, è oramai operativa (si veda il Sole 24ore del 14 febbraio scorso) .

Misure protettive
L’articolo 6 del decreto legge 118/2021 consente all’imprenditore in crisi che accede alla composizione negoziata di chiedere l’attivazione delle misure protettive, che consistono nel divieto per i creditori di acquisire titoli di prelazione non concordati e di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio.
La finalità è consentire all’imprenditore di negoziare con i creditori una soluzione, al riparo degli effetti pregiudizievoli derivanti dalle loro pur legittime iniziative individuali. L’efficacia della protezione dipende dalla conferma del tribunale, cui il debitore deve ricorrere contestualmente alla pubblicazione dell’istanza di ammissione alla composizione e dell’accettazione dell’esperto.
Una delle prime pronunce ha subito chiarito che in carenza dell’accettazione dell’esperto al tribunale non può essere richiesto di confermare misure in realtà mai intervenute (Tribunale di Brescia, 2 dicembre 2021).
Più possibilista invece l’orientamento relativo alla carenza documentale. Se la pubblicazione dell’istanza di accesso alla composizione è stata consentita anche in assenza di alcuni dei documenti previsti dal terzo comma dell’articolo 5 del decreto (tra gli altri una situazione patrimoniale aggiornata, il piano finanziario a sei mesi e la relazione sulle misure industriali da adottare), deve esserne consentita al giudice e all’esperto la consultazione funzionale alla decisione, cosicché sarebbe esercitabile il potere-dovere di integrazione (Tribunale di Milano, 28 dicembre 2021).
Non impedisce la conferma nemmeno il mancato reale avvio delle trattative con i creditori, comprensibile in una fase così iniziale della composizione, purché l’esperto confermi che, anche in assenza di un piano compiuto, il risanamento appaia ragionevolmente perseguibile alla luce del test pratico, che le situazioni contabili siano corrette ed affidabili, e che l’assetto amministrativo della società sia adeguato (Tribunale di Firenze, 29 dicembre 2021).
Per quanto, invece, riguarda l’ampiezza delle misure protettive, l’orientamento che emerge dalla lettura dei primi provvedimenti è improntato alla selettività. In linea con le indicazioni comunitarie e la direttiva Insolvency (2019/1023), il modello automatic stay che inibisce le azioni esecutive individuali a tutti i creditori sembra quindi cedere il passo a una conferma selettiva della protezione, che opera solo nei confronti di chi si è già attivato con iniziative individuali la cui prosecuzione può compromettere la continuità e la soluzione della crisi, o il rispetto della gerarchia delle prelazioni. Tutti gli altri possono quindi instaurare azioni esecutive individuali nel corso dello svolgimento della composizione negoziata (Tribunale di Roma, 3 febbraio 2022).
In ogni caso, le misure protettive, come argomenta il Tribunale di Milano (decisione del 27 gennaio 2022) in perfetta continuità con il passato (Corte di Cassazione, sentenza 25802/2015), determinano la sola sospensione, e non l'inefficacia, delle procedure esecutive già instaurate, non consentendo quindi la liberazione delle somme già colpite da pignoramento, che rimangono indisponibili per il debitore, sino all’esito della composizione.
Se questo orientamento basato sulla selettività fosse confermato, ne deriverebbe la necessità per il debitore di una costante verifica dei procedimenti monitori introdotti dai creditori non inibiti dalle misure protettive, con lo scopo di richiederne progressivamente l’inclusione, prima che i provvedimenti cautelari si consolidino rendendo indisponibili le somme colpite, con effetti nefasti per le già gracili capacità del debitore di trovare copertura al fabbisogno finanziario.

Finanziamenti prededotti
L’assenza dell’esperto, che impedisce la conferma delle misure protettive, non ostacola invece l’autorizzazione a contrarre prestiti prededucibili. L’articolo 10 non pone quale condizione necessaria la pubblicazione dell’accettazione dell’esperto, cosicché il via libera dipende dalla funzionalità della richiesta rispetto al mantenimento della continuità ed alla migliore soddisfazione dei creditori (Tribunale di Treviso, 22 dicembre 2021).
Dal piano deve desumersi quindi la strumentalità del finanziamento prededucibile al superamento di una temporanea ma grave illiquidità, suscettibile di degenerare in insolvenza, e la prospettica capacità dell’impresa di generare un margine operativo lordo positivo, e quindi liquidità, o un vantaggio in termini di più efficace politica di realizzo degli asset o del compendio nel suo insieme.

IN TRIBUNALE

La documentazione
Il tribunale può esercitare il diritto-dovere di chiedere al debitore l’integrazione documentale per disporre di informazioni complete prima
di pronunciarsi sulla conferma delle misure protettive,
in analogia con quanto previsto dalla legge fallimentare (articolo 162) e dalla legge 3/2012 (articolo 9)
Tribunale di Milano, 28 dicembre 2021

Finanziamenti prededucibili
La mancata nomina dell'esperto non impedisce l'autorizzazione alla contrazione di finanziamenti prededucibili, poiché l’articolo 10 del Decreto 118 non la richiede, prescrivendo invece la verifica di funzionalità rispetto alla continuità aziendale ed alla miglior soddisfazione dei creditori
Tribunale di Treviso, 22 dicembre 2021

L’assenza dell’esperto
La conferma delle misure protettive è possibile, anche in assenza dell’inizio delle trattative, se l’esperto conferma che le informazioni acquisite ed il test pratico rendono ragionevolmente ipotizzabile il risanamento, che la situazione contabile è affidabile e l’assetto contabile adeguato
Tribunale di Firenze, 29 dicembre 2021

La selettività
Nella conferma delle misure protettive non sono legittimati passivi tutti i creditori in via generalizzata, ma solo quelli concretamente incisi. Rimane impregiudicata la possibilità per tutti gli altri di instaurare azioni esecutive individuali nel corso dello svolgimento della composizione negoziata
Tribunale di Roma, 3 febbraio 2022