Diritto

Fusioni e scissioni, tutti i paletti alla responsabilità dei sindaci

I tribunali sono spesso interessati dalle azioni dei curatori che promuovono azioni di responsabilità verso amministratori e sindaci delle società fallite senza considerare i paletti della Cassazione

di Mauro Minestroni

I tribunali civili vengono spesso interessati dalle azioni dei curatori che promuovono azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci delle società fallite senza tener conto dei paletti posti dalla Cassazione (sentenza 24045/2021), specialmente quando si tratta di operazioni straordinarie.

L’obiettivo di attrarre alla massa attiva del fallimento più risorse possibili induce i curatori a chiamare in causa i sindaci in solido con gli amministratori, nonostante i differenti uffici svolti da amministratori e sindaci comportino responsabilità diverse. Essendo quasi sempre presente una polizza assicurativa la tentazione di estendere la responsabilità è forte, non fosse altro per definire in via transattiva una responsabilità patrimoniale non accertata dal giudice.

I limiti fissati dalla Cassazione

Nel chiarire le responsabilità dei sindaci (sentenza 24045/2021) la Cassazione ha anche delimitato un perimetro che non va superato.

Secondo la Cassazione «il sindaco è tenuto a conoscere i doveri specifici posti dalla legge e ad attivarsi perché l’organo amministrativo compia al meglio il proprio dovere gestorio, vigilando per impedire il verificarsi ed il protrarsi della situazione illecita. L’inerzia, a fronte dell’illecito altrui, è dunque in sé colpevole: ed il disinteresse è già indice di colpa». Il collegio sindacale, quindi risponde del danno diretto che provoca con la sua omissione, danno che tuttavia deve sempre essere provato dall’attore in giudizio ma che per il collegio sindacale deve essere vagliato anche dalla legittimità dell’operato svolto dai sindaci in ragione del loro ufficio.

La Cassazione precisa inoltre che: «la natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che quest’ultima ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sindaci l’onere di dimostrarne l’estraneità, fornendo loro la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge» .

Pertanto, non c’è motivo di discostarsi dai principi fissati dal giudice di legittimità ma basterà declinarne l’applicazione avendo cura di escludere tutte quelle operazioni di scissione (a maggior ragione se di carattere proporzionale) poste in essere sulla base di valide ragioni economiche.

Il Supremo collegio, a corollario, fornisce inoltre anche indicazioni in ordine alla responsabilità del collegio sindacale che risponde «soltanto delle omissioni relative alla sua durata in carica». Sono quindi escluse responsabilità «per il periodo successivo del primo e per quello antecedente il secondo» e, di conseguenza, la possibilità di «cumulare indistintamente la responsabilità dell’uno e dell’altro, mediante ricorso ad un criterio di solidarietà arbitrariamente posto “a monte” del ragionamento, anziché da applicarsi eventualmente “a valle” dello stesso (...) , utilizzato inauditamente come “fonte” di una obbligazione collettiva e non come è, quale elemento di responsabilità congiunta a fronte dell’unicità della vera “fonte” di ogni singola obbligazione».

Le conseguenze

Alla luce di queste indicazioni, ancor più valide nei casi di scissione societaria proporzionale, in cui la proprietà non cambia, è possibile quindi tracciare i confini di legittimità della responsabilità dei sindaci.

La stragrande maggioranza delle azioni contro i componenti dell’organo di controllo si fondano sulla culpa in vigilando, nelle operazioni di mala gestio amministrativa conosciute o conoscibili dal collegio. L’articolo 2407, comma 2, del Codice civile stabilisce che i sindaci «sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica».

Più che con azioni, quindi, la responsabilità del collegio sindacale di solito si identifica con omissioni volte ad impedire il danno che gli amministratori hanno provocato con le loro azioni od omissioni.

Per valutarle bisogna far riferimento al principio della diligenza del buon padre di famiglia, dell’abuso del diritto e delle valide ragioni economiche.

Ne consegue che è chiaramente diversa la responsabilità nei casi in cui la scissione risponda a valide ragioni economiche. In questo caso, infatti, il controllo del collegio sindacale dovrà limitarsi all'osservanza della legittimità dell'operazione, non avendo l'organo di vigilanza altro compito se non quello di verificare il pieno rispetto delle norme civilistiche. D’altra parte, attribuire al collegio sindacale un potere superiore a quello che la legge gli riserva lo esporrebbe ad esercitare veti che impedirebbero operazioni lecite e che, potrebbero creare un danno alla società se venissero impedite. Basti pensare alle operazioni di scissione proporzionale laddove la posizione dei singoli soci della società scissa e della beneficiaria non mutano la loro partecipazione al capitale dal punto di vista patrimoniale.

I COMPITI DEL COLLEGIO

1- Trasformazione
Principio 10.3

Sebbene l'operazione di trasformazione non comporti di per sé specifici adempimenti in capo al Collegio sindacale, quest'ultimo è chiamato, nell'ambito della propria funzione di vigilanza, a verificare l'osservanza della legge e il rispetto delle norme statutarie applicabili. Inoltre, nel caso in cui una società dotata di Collegio sindacale si trasformi in un tipo societario che non contempli la presenza di tale organo, questo viene meno e i suoi componenti cessano dalla data in cui la trasformazione produce effetti.

2- Fusione
Principio 10.4

Il Collegio sindacale deve verificare:- l'esistenza e la rispondenza del contenuto informativo dei singoli atti (progetto, relazione accompagnatoria, situazione patrimoniale, relazione degli esperti) alle prescrizioni di legge e di statuto. Tale controllo riguarda la legittimità dei documenti (la loro conformità alle disposizioni di legge e di statuto in relazione agli obblighi informativi ivi previsti) e non il merito delle informazioni rese;- il rispetto dei tempi richiesti dalla legge e dallo statuto per il deposito degli atti presso la sede sociale e presso il registro delle imprese ovvero per la pubblicazione nel sito internet della società in relazione alla data fissata per l'assunzione della decisione in ordine alla fusione; -la conformità alla legge ed allo statuto delle delibere assunte nel corso della procedura;- il rispetto dei tempi previsti, prima della stipulazione dell'atto di fusione o di scissione, in favore dei creditori della società e degli eventuali obbligazionisti;- la conformità alla legge, allo statuto e alle delibere degli organi sociali dell'atto di fusione o di scissione con l'iscrizione del quale la fattispecie si perfeziona e l'operazione diviene efficace. La legge consente di ovviare alla predisposizione della situazione patrimoniale, della relazione degli esperti e della relazione dell'organo di amministrazione se vi rinunciano all'unanimità i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il voto di ciascuna società partecipante alla fusione

3- Scissione
Principio 10.4

Oltre a quanto previsto per la fusione per le operazioni di scissione, l'articolo 2506-ter, comma 3 del Codice civile esonera il collegio sindacale dall'obbligo di redazione e di allegazione all'atto della situazione patrimoniale e delle relazioni dell'organo di amministrazione e degli esperti nei casi in cui la scissione avviene tramite la costituzione di nuove società e sia previsto il criterio di attribuzione delle quote o di azioni proporzionale alla quota di partecipazione originaria.Nelle Spa, sebbene la fusione e la scissione non configurino di per sé un'autonoma causa di recesso, il socio che non ha concorso alla deliberazione può far valere tale diritto qualora la deliberazione di fusione o di scissione comporti il verificarsi delle situazioni previste dall'articolo 2437 del Codice civile oppure quando l'atto costitutivo o lo statuto prevedano espressamente tali operazioni tra le cause di recesso del socio.Viceversa, per le società a responsabilità limitata, l'attuale normativa prevede la fusione e la scissione tra le cause che giustificano il recesso del socio (articolo 2473 del Codice civile).

4- Conferimento
Principio 10.5

Nel conferimento la finalità sottesa alla verifica da parte del Collegio sindacale del corretto adempimento degli obblighi di legge è, in primo luogo, quella di garantire l'integrità del patrimonio sociale per l'importanza che questo assume sia nei confronti dei soci, anche nei loro reciproci rapporti, sia nei confronti dei terzi e dei creditori.

5- Cessione
Principio 10.5

Oltre a quanto previsto per il conferimento, con la cessione dell'azienda o del singolo ramo si realizza il passaggio all'avente causa dell'intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, con il correlato effetto di produrre continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale

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