Piano di ristrutturazione in bilico fra regole flessibili e scoglio dell’unanimità

Il nuovo codice ha aggiunto un ulteriore istituto al già nutrito elenco degli strumenti atti a fronteggiare la crisi d’impresa e l’insolvenza: il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione. Per l’approvazione è sempre necessaria l’unanimità delle classi: un risultato arduo da conseguire nella pratica. In compenso, però, non si richiede il rispetto né della regola per cui il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i propri beni, presenti e futuri, né dell’ordine delle legittime cause di prelazione.

L’assenza di questi due vincoli dà al debitore un’ampia libertà nella costruzione del piano, accentuata dal fatto che le soluzioni liquidatorie non sembrano subordinate a livelli minimi di soddisfacimento né ad apporti di finanza esterna.

A innestarlo nell’impianto del Codice della crisi è stato il Dlgs 83/2022, che ha fatto tesoro della Direttiva Insolvency. Riservato all’imprenditore commerciale non minore, presenta affinità con l’accordo di ristrutturazione dei debiti a efficacia estesa e, in misura ancor più accentuata, con il concordato preventivo, la cui disciplina è oggetto di ampio rinvio, nei limiti della compatibilità, e in relazione al quale è addirittura previsto una meccanismo di reciproca conversione.

Si tratta di una procedura concorsuale, almeno secondo la nozione ampia e “liquida” di concorsualità oggi prevalente. Si svolge dinanzi al tribunale e con la presenza del commissario. Richiede la presentazione di un piano, da porsi a fondamento di una proposta ai creditori che, se accettata dalla maggioranza (da raggiungersi in ogni classe), li vincola tutti.

L’elemento di maggiore novità risiede probabilmente nella possibilità che il valore generato dal piano sia distribuito tra i creditori i senza rispettare l’ordine delle cause di prelazione previsto dall’articolo 2740 del Codice civile (neppure nella forma “leggera” della relative priority rule) e senza la necessità che il debitore destini l’intero attivo al soddisfacimento dei creditori, potendo trattenerne una quota per sé (articolo 2741). La libertà nella costruzione del piano e della proposta è pertanto particolarmente estesa, tanto più ove:

si ammetta che il piano possa avere natura liquidatoria, non essendovi indicazioni espresse in senso contrario;

si ricomprenda nella formula «valore generato dal piano» anche il ricavato della liquidazione, non essendo qui riproposta la distinzione, prevista invece per il concordato preventivo, tra il «valore di liquidazione» e il «valore eccedente quello di liquidazione».

La tutela dei creditori è affidata anzitutto a uno stringente regime di approvazione. È necessaria l’unanimità delle classi (la cui formazione è sempre obbligatoria, come nel concordato preventivo con continuità aziendale), senza possibilità di avvalersi del cosiddetto cross class cram down (invece operante nel concordato preventivo) che permette di superare il dissenso della minoranza delle classi (si veda la scheda a fianco). Inoltre i creditori dissenzienti possono far valere, in sede di opposizione, il difetto di convenienza della proposta e in tal caso il tribunale pronuncia l’omologazione solo se il piano prevede, per l’opponente, un soddisfacimento non inferiore a quello ritraibile dalla liquidazione giudiziale. Dal che si desume un limite implicito alla deroga agli articoli 2740 e 2741 del Codice civile.

I creditori muniti di prelazione non votano se pagati in denaro e integralmente entro 180 giorni dall’omologazione, purché la garanzia reale resti ferma fino alla liquidazione dei beni funzionale al pagamento. Il termine scende a 30 giorni per i crediti dei lavoratori dipendenti. In difetto anche i privilegiati vanno ammessi al voto e, per la parte incapiente del credito, vanno inseriti in una classe apposita.

Nella disciplina del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione mancano disposizioni speciali con riguardo al trattamento dei crediti tributari e contributivi, né sono richiamate le norme dettate in materia per gli accordi di ristrutturazione e per il concordato preventivo.

Non potendo profittare del cram down fiscale, occorrerà procurarsi l’assenso dell’Agenzia e degli enti previdenziali, il cui atteggiamento nei confronti del nuovo istituto rappresenta, ad oggi, una significativa incognita, probabilmente di per sé sufficiente a disincentivarne l’adozione da parte di tutti i soggetti incapaci di ripianare integralmente l’esposizione erariale nel breve termine concesso dalla legge.

Se il tribunale non omologa il piano perché manca l’approvazione di tutte le classi e sussiste la richiesta di un soggetto legittimato, si dà luogo alla liquidazione giudiziale. Per evitarla, il debitore può modificare la domanda nella richiesta di ammissione al concordato preventivo.

La conversione è possibile in qualsiasi momento (non solo nella fase conclusiva) e può avvenire anche in senso inverso: chi ha presentato una domanda di concordato preventivo può modificarla chiedendo l’omologazione del piano di ristrutturazione a patto che non siano iniziate le operazioni di voto.

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Concordato preventivo
Cause di prelazione
Il concordato preventivo presuppone il rispetto sia della regola per cui il debitore risponde con tutto il proprio patrimonio (articolo 2740 del Codice civile), sia dell’ordine delle legittime cause di prelazione (articolo 2741). Fanno eccezione:
nel concordato preventivo con continuità aziendale, il valore eccedente quello di liquidazione, la cui destinazione può derogare all’absolute priority rule, pur dovendosi conformare alla relative priority rule;
la finanza esterna, il cui impiego non è vincolato né dall’articolo 2740 né dall’articolo 2741.
Piano di ristrutturazione omologato
Vi è maggiore flessibilità nella definizione del trattamento da riservare ai creditori perché il valore generato dal piano può essere distribuito tra i creditori in deroga agli articoli 2740 e 2741 del Codice civile. Non è richiesto il rispetto dell’ordine delle cause di prelazione neppure nella forma attenuata della relative priority rule . Non vi è alcuna distinzione espressa tra il valore della liquidazione e il valore eccedente quello di liquidazione. Occorre tuttavia che ciascun creditore ottenga un soddisfacimento non inferiore a quello che ritrarrebbe dalla liquidazione giudiziale.

Concordato preventivo
Ammissibilità del piano liquidatorio
Il concordato liquidatorio è ammesso solo se: assicura ai chirografari almeno il 20% e prevede l’apporto di finanza esterna idonea a incrementare l'attivo di almeno il 10%.
Piano di ristrutturazione omologato
Non sono previsti limiti espliciti che impediscano l’adozione di un piano di natura liquidatoria o che lo subordinino a specifici requisiti.

Concordato preventivo
Vaglio del tribunale in sede di ammissione
Il tribunale verifica:
in caso di concordato liquidatorio, l’ammissibilità della proposta e la fattibilità del piano, intesa come non manifesta inattitudine al raggiungimento dei suoi obiettivi;
in caso di concordato in continuità, la ritualità della proposta e la non manifesta inidoneità del piano alla soddisfazione dei creditori proposta dal debitore e alla conservazione dei valori aziendali.
Piano di ristrutturazione omologato
Il tribunale si limita a valutare la mera ritualità della proposta e a verificare la correttezza dei criteri di formazione delle classi. L’ammissione è quindi più semplice poiché il controllo del tribunale non tocca la fattibilità del piano (richiesta nel concordato liquidatorio) e la non manifesta inidoneità del piano alla soddisfazione dei creditori (richiesta nel concordato in continuità).

Concordato preventivo
Approvazione
Il concordato liquidatorio è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e serve l’adesione della maggioranza delle classi (se previste).
Nel concordato in continuità il dissenso di una o più classi è superabile se:
il valore di liquidazione è distribuito secondo l’absolute priority rule;
il valore eccedente quello di liquidazione è distribuito secondo la relative priority rule;
nessun creditore riceve più del valore nominale del proprio credito;
la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi
Piano di ristrutturazione omologato
Serve sempre l’unanimità delle classi. Non è possibile superare la mancata approvazione da parte delle classi dissenzienti, neppure se la maggioranza delle classi è favorevole. Non si applica, infatti, il meccanismo del cross class cram down previsto per il concordato preventivo. Proprio la necessità di raggiungere il consenso unanime delle classi rischia di circoscrivere le chances di concreto successo del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione.