Trasferimento di sede all’estero, debutta la nuova procedura Ue
1In sintesi
Nuovo iter dal 3 luglio 2023 per la trasformazione transfrontaliera, la procedura di trasferimento della sede di una società dall’Italia all’estero e all’inverso.
Con la direttiva 2019/2121/Ue vengono disciplinate diverse operazioni straordinarie transfrontaliere, colmando il vuoto normativo (interno e unionale). Prima di allora solo le fusioni internazionali potevano contare su una norma sovranazionale di riferimento. La direttiva ha trovato recepimento nel nostro ordinamento con il Dlgs 19 dello scorso 2 marzo, di attuazione.
Tra le operazioni straordinarie internazionali che ora trovano le regole vi è anche quella relativa al trasferimento all’estero della sede, che si qualifica come trasformazione transfrontaliera, facendo venir meno il dibattito dottrinale degli anni passati circa la dualità tra il trasferimento della sede all’estero e la trasformazione transfrontaliera.
Le operazioni internazionali partono con il controllo preliminare del Paese di origine (attraverso un certificato preliminare da inviare alle autorità del Paese di destinazione), e si chiudono con una verifica a posteriori consistente in un controllo di legittimità (certificato definitivo), seguita a sua volta da una comunicazione di registrazione emessa dall’autorità dello Stato di destinazione che conferma l’avvenuta regolare iscrizione della società trasformata.
Le nuove norme, come detto, si applicano dal 3 luglio 2023.
2La definizione di trasformazione transfrontaliera
La procedura in esame è quella attraverso la quale una società trasferisce la propria sede all’estero e si assoggetta alla legge vigente nel Paese di destinazione.
La puntuale definizione si rinviene nell’articolo 6, comma 1, lettera a) del Dlgs 19/2023: per trasformazione transfrontaliera si intende l’operazione attraverso la quale una società «senza essere sciolta né sottoposta a liquidazione e pur conservando la propria personalità giuridica, muta la legge a cui è sottoposta e il suo tipo sociale, adottandone uno previsto dalla legge dello Stato di destinazione e individuando la sede sociale nel rispetto di tale legge».
Come osserva la relazione illustrativa al decreto attuativo, ancorché esistano elementi di generica identità con l’operazione regolata dagli articolo 2498 e seguenti del Codice civile, quella armonizzata è un’operazione che manifesta una rilevante differenza, in quanto «si sostanzia infatti nella decisione di sottoporre la società alla legge regolatrice di un altro Stato rispetto a quella alla quale è soggetta e di trasferire la sede sociale, quale elemento materiale in base al quale è determinata la legge nazionale ad essa applicabile, nel territorio dello Stato di destinazione e nel rispetto di tale nuova legge».In altre parole, allorché una società non si sottopone più alla legge dello Stato di partenza ma si assoggetta alla legge dello Stato di destinazione, si realizza un trasferimento dall’Italia all’estero (o viceversa) della sede legale di una società.
Questo “semplice” cambio di sede diventa un’operazione straordinaria internazionale.
In assenza di una puntuale normativa (sovranazionale) di riferimento vigeva incertezza sugli effetti di tale operazione, tanto che alcuni Stati l’hanno disciplinata in maniera autonoma. Così, l’Italia aveva stabilito che «i trasferimenti della sede statutaria in altro Stato ... hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati» (articolo 25, comma 3, legge 218/1995).
Anche la dottrina e la giurisprudenza hanno dato il loro contributo, senza addivenire, però, ad una disciplina uniforme e condivida tra i vari Stati.
Il legislatore ha recepito l’indirizzo giurisprudenziale – finalizzato ad incentivare la libertà di stabilimento (ai sensi degli articoli 49 e 54 del Trattato di funzionamento dell’Unione europea - che ammette il trasferimento della sede senza che il Paese d’origine possa imporre la previa liquidazione e lo scioglimento della società stessa, con ricostituzione ex novo nel Paese di destinazione (cfr. Corte di Giustizia 16 dicembre 2008, causa C-210/06).
3Il riferimento alle norme extra-codicistiche
Il trasferimento della sede all’estero trova una disciplina ad hoc nella direttiva citata, senza alcun riferimento al Codice civile. Quest’ultimo è chiamato in causa dal Dlgs 19/2023 solo per via dell’avvenuta introduzione del nuovo articolo 2510-bis, per il quale «il trasferimento all’estero della sede statutaria è posto in essere mediante trasformazione in conformità con le disposizioni che regolano le operazioni di trasformazione transfrontaliera e internazionale».
Secondo Assonime (circolare 16 dello scorso 7 giugno) la norma fa riferimento alla sola sede statutaria, con la conseguenza che sembrerebbe ancora possibile il trasferimento all’estero della sede effettiva senza ricorrere necessariamente al procedimento della trasformazione transfrontaliera e senza che ciò comporti il mutamento della lex societatis, ferma restando la necessità di valutare il criterio di collegamento adottato, per determinare la legge applicabile, dallo Stato di destinazione della sede effettiva.
Esempio
La Rossi Srl è una società avente sede in Italia e regolata dal diritto italiano, in quanto ivi costituita (articolo 25, comma 1, legge 218/1995). Intendendo trasferire la sede all’estero dovrà necessariamente assoggettarsi, in via esclusiva, alla legge dello Stato di destinazione e, dunque, ponendo in essere una trasformazione transfrontaliera o internazionale.
Va precisato che il socio della società italiana che non esprime voto favorevole alla proposta di approvazione del progetto comune di trasformazione transfrontaliera ha diritto di recesso (articoli 9, 25 e 27, Dlgs 19/2023).
Per le operazioni di trasferimento all’estero, dunque, si fa riferimento alle norme extra-codicistiche; la Relazione illustrativa afferma, infatti, che l’attuale disciplina «non segue il Codice civile ma contiene disposizioni autonome integrate con il richiamo delle norme della fusione o delle norme codicistiche ritenute applicabili».In sostanza, l’operazione di trasformazione transfrontaliera segue i medesimi passaggi previsti in tema di fusione e di scissione. A tal fine, l’articolo 7 del Dlgs 19/2023 detta poche disposizioni per la trasformazione, dato che si applicano quelle in tema di fusione.
4Il trasferimento
Il trasferimento all’estero della sede sociale, mutuando i passaggi tipici della fusione, passa attraverso i seguenti snodi tracciati dal Dlgs 19/2023.
• Redazione di un progetto di trasformazione, il cui contenuto è definito dalla legge: a) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede e la legge regolatrice della società nello Stato di partenza; b) il tipo, la denominazione, la sede e la legge regolatrice proposte per la società nello Stato di destinazione; c) l’atto costitutivo della società risultante dalla trasformazione transfrontaliera; d) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni; e) eventuali garanzie o impegni offerti ai creditori; f) i vantaggi particolari eventualmente attribuiti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione o dei membri degli organi di controllo della società sottoposta a trasformazione; g) i contributi e i finanziamenti pubblici ricevuti, sotto qualsiasi forma, nello Stato membro di partenza, nei cinque anni anteriori alla data del deposito del progetto di trasformazione transfrontaliera, con separata indicazione dei contributi e finanziamenti per i quali è stato adottato un provvedimento di revoca del o di decadenza dal beneficio oppure è in corso il relativo procedimento; h) i dati sulla liquidazione in denaro offerta ai soci per il caso di recesso (questa indicazione non occorre qualora tutti i soci della società italiana rinuncino a questa liquidazione, preannunciando il loro voto favorevole o la loro rinuncia al diritto di recesso) e il domicilio digitale presso il quale la società riceve le eventuali comunicazioni di recesso; i) le procedure di coinvolgimento dei lavoratori nella definizione dei loro diritti di partecipazione nella società risultante dalla trasformazione transfrontaliera e le alternative possibili, se ne ricorrono i presupposti; l) le probabili ripercussioni della trasformazione transfrontaliera sull’occupazione; m) la data di efficacia della trasformazione transfrontaliera o i criteri per la sua determinazione; n) il calendario proposto a titolo indicativo per l’operazione;
• Redazione di una relazione ad opera dell’organo amministrativo, destinata ai soci ai lavoratori, avente lo scopo di illustrare gli aspetti giuridici ed economici della trasformazione transfrontaliera, nonché le sue implicazioni per i lavoratori e la futura attività sociale. Per il contenuto si fa riferimento alla relazione dettata in materia di fusione del Dlgs, ad eccezione delle informazioni circa il rapporto di cambio. La relazione ai soci (ma non anche ai lavoratori; cfr. Consiglio notarile di Milano, massima n. 113 del 27 gennaio 2009) è rinunciabile se lo consentano, all’unanimità, i soci stessi e i titolari di strumenti finanziari che abbiano il diritto di voto in assemblea. I soci, con la relazione, vengono a conoscenza del valore di liquidazione delle azioni o quote per il caso di recesso e il criterio utilizzati per determinarlo (ovvero le eventuali difficoltà di valutazione insorte) e dei diritti di cui i soci dispongono in merito al diritto di recesso. Il valore di liquidazione del socio recedente deve essere accompagnato da un parere di congruità rilasciato da un revisore legale o da una società di revisione. I lavoratori, invece, vengono edotti - almeno quarantacinque giorni prima della data fissata per la convocazione dell’assemblea - circa l’impatto giuridico ed economico della trasformazione sui rapporti di lavoro ed eventuali modifiche sostanziali alle condizioni di lavoro o all’ubicazione delle attività produttive come pure delle misure eventualmente previste per la salvaguardia dell’occupazione e le ricadute dell’operazione su eventuali società controllate.La relazione, al fini di evitare abusi che si realizzano portando all’estero il patrimonio aziendale dopo aver contratto debiti con l’Erario, deve anche dar conto se la società italiana ha ricevuto, nei cinque anni anteriori alla pubblicazione del progetto di trasformazione transfrontaliera, benefici pubblici. In tal caso va indicata l’entità e i soggetti che li hanno erogati, come pure i procedimenti di revoca di tali misure e le somme da restituire;
• Presso la sede sociale (ed inviata ai lavoratori, eventualmente tramite il loro rappresentante), messa a disposizione ai soci della relazione degli amministratori durante i quarantacinque giorni che precedono l’assemblea convocata per approvare il progetto di trasformazione transfrontaliera (il parere di congruità del valore di liquidazione, redatto dall’esperto, va messo a disposizione dei soci presso la sede sociale e con modalità telematica nei trenta giorni che precedono l’assemblea convocata per approvare il progetto di trasformazione transfrontaliera);
• Pubblicità del progetto di trasformazione, che si estrinseca con il deposito di presso il Registro delle Imprese, almeno trenta giorni (quindici nel caso di società di persone) prima della data fissata per l’assemblea convocata per deliberare l’approvazione del progetto stesso, al pari di quanto avviene per le fusioni (ad eccezione del deposito della relazione degli esperti), ai sensi dell’articolo 20, Dlgs 19/2023). Occorre pubblicare anche, nei medesimi termini, un avviso rivolto a soci, creditori e rappresentanti dei lavoratori (o, in loro mancanza, ai lavoratori stessi), per informarli circa la facoltà e le modalità di presentazione di osservazioni al progetto di trasformazione transfrontaliera fino a cinque giorni prima della data dell’assemblea convocata per l’approvazione del progetto stesso;- la delibera di approvazione da parte dei soci della società, redatta nella forma di atto pubblico;
• Emissione del certificato preliminare da parte del notaio competente, con il quale attesta il regolare adempimento nello Stato di partenza, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della trasformazione transfrontaliera. Il certificato preliminare deve essere depositato per l’iscrizione nel Registro Imprese, a cura dell’organo amministrativo della società;- l’assolvimento degli altri obblighi pubblicitari, consistenti nella pubblicazione del progetto, della delibera di approvazione; presso il Registro delle Imprese italiano o il competente Registro straniero;-
• Emissione del certificato definitivo, dopo i controlli della competente Autorità operante nello Stato di destinazione, al fine di dare efficacia all’operazione.
5Il capitale sociale
L’articolo 13, commi 3 e 4, Dlgs 19/2023 - norma inserita nelle disposizioni riferite al controllo di legalità di competenza del notaio - detta le regole sulla formazione del capitale sociale della società italiana risultante dalla trasformazione. Nello specifico, il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo.
La procedura è analoga a quello prevista dalla norma interna per il conferimento in natura in una società di capitali.
Viene, però, precisato che tale disposizione non si applica nel caso in cui la società straniera sottoposta a trasformazione transfrontaliera in società di capitali italiana applichi regole identiche o equivalenti alle norme italiane in tema di formazione del capitale sociale.
6L’efficacia della trasformazione e la decorrenza
La data di efficacia della trasformazione transfrontaliera è stabilita dalla legge applicabile alla società risultante dalla trasformazione (articolo 15, Dlgs 19/2023). Nel caso dell’Italia vale la data di iscrizione al Registro delle imprese, o quella successiva fissata dal progetto di trasformazione.
La società risultante dalla trasformazione prosegue in tutti i rapporti giuridici facenti capo alla società sottoposta a trasformazione.
Inoltre, ai sensi dell’articolo 10, comma 3, Dlgs 19/2023, i soci illimitatamente responsabili non sono liberati per le obbligazioni sociali sorte prima della data di efficacia della trasformazione (salva l’ipotesi in cui i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione per cui il trasferimento all’estero).
Le nuove norme si applicano alle procedure di trasformazione il cui progetto sia depositato a partire dal 3 luglio 2023.
