Alt alla postergazione dei prestiti soci: serve un criterio-guida sui rimborsi

Per i prestiti effettuati dai soci alla propria società dal 9 aprile scorso e sino al 31 dicembre prossimo – anche all’interno dei gruppi – sono disapplicate le norme del Codice civile che ne prevedono la postergazione rispetto agli altri debiti. È quanto prevede l’articolo 8 del Dl Liquidità 23/2020, con l’intento di favorire l’afflusso di risorse «anche attraverso un maggior coinvolgimento dei soci» (Assonime).

I finanziamenti erogati dal 1° gennaio 2021 torneranno sotto le cautele delle norme ora disapplicate. Ma la disattivazione della postergazione per i prestiti effettuati dal 9 aprile al 31 dicembre 2020 manterrà la propria efficacia: tali somme godranno del beneficio anche nei prossimi anni.

Agevolazione anche in futuro
I prestiti potranno essere restituiti ai soci anche negli anni successivi senza che l’organo amministrativo sia vincolato dalle regole della postergazione. Del resto, non sarebbe incentivante per il socio (né utile per lo scopo del legislatore) sapere che le somme evitano la postergazione solo se rimborsate entro fine anno. Da qui emergono due osservazioni:

1. i finanziamenti soci già in essere alla data del 9 aprile scorso mantengono le cautele legate al meccanismo di postergazione sia in questi mesi che dopo il 1° gennaio 2021 (anzi: una restituzione in un momento di difficoltà costituirebbe un comportamento anomalo e delicato);

2. in futuro sarà necessario attivare un principio che consenta di distinguere - tra più finanziamenti - quali sono oggetto di rimborso, per comprendere se considerare efficaci (o no) le regole di postergazione. Per intenderci: in presenza di due finanziamenti da un milione di euro ciascuno, uno erogato a gennaio e uno a giugno 2020, se a giugno 2022 si decide di restituire un milione, da quale erogazione originale si sta attingendo? Sarebbe opportuno che la perplessità venisse risolta dal legislatore in sede di conversione del decreto, ad esempio introducendo un “criterio Lifo”, altrimenti è probabile che se ne debba occupare la magistratura.

L’incrocio con le altre norme
L’articolo 2467 del Codice civile prevede che «il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito». Peraltro, il periodo relativo al fallimento doveva essere abrogato con decorrenza 15 agosto 2020 dall’articolo 383 del Codice della crisi, ma anche questa disposizione ora slitta al 1° settembre 2021 (articolo 5 del Dl Liquidità). Idem per altre due norme del Dlgs 14/2019 in tema di apporti dei soci: la deroga sui finanziamenti prededucibili nel concordato preventivo o nell’accordo di ristrutturazione (articolo 102) e l’inefficacia dei rimborsi ai soci in pendenza di liquidazione giudiziale (articolo 164).

Da ricordare che:
● ai fini di della postergazione rilevano i finanziamenti da soci «in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento». Si intende, pertanto, penalizzare il socio che ha finanziato la società quando avrebbe dovuto patrimonializzarla;
● la norma è dettata espressamente per le Srl, ed è richiamata in caso di prestiti provenienti dalla società che esercita la «direzione e coordinamento» o dagli altri soggetti ad essa sottoposti (articolo 2497-quinquies). Il dato letterale non va, tuttavia, inteso in senso limitativo: secondo la giurisprudenza (Cassazione 16291/2018 e 14056/2015, Tribunale di Milano, sentenze 9104 e 1658/2015) la norma si applica anche alle Spa che esercitano «imprese di modeste dimensioni e con compagini sociali familiari o comunque ristrette (chiuse)».

Lo stop temporaneo della postergazione è condivisibile: andrebbe però accompagnato da un forte incentivo alla ricapitalizzazione, ad esempio prevedendo un moltiplicatore del coefficiente Ace, con positivi effetti anche sulle rinunce dei soci ai finanziamenti.

I casi affrontati dai giudici

Società per azioni
Restituzione di finanziamenti ottenuti da una Spa, anche a fronte di emissione di obbligazioni
Il principio della postergazione (articolo 2497 del Codice civile) è estensibile alle società azionarie, dopo aver verificato però se le modeste dimensioni o l’assetto dei rapporti sociali (compagine familiare o ristretta) giustifichino l’applicazione di quella disposizione. (Cassazione 16291/2018 e 14056/2015).
Postergazione: sì

Il caso dell’ex socio
Restituzione al socio che, nel frattempo, non è più tale
Non si può affermare che l’uscita dalla compagine sociale del socio finanziatore possa comportare l’automatica esclusione dalla postergazione delle somme da questi erogate alla società, disciplina che è posta a tutela delle esigenze del ceto creditorio. (Tribunale Milano 23 ottobre 2017, 6 febbraio 2015 n. 1658 e 4 dicembre 2014 n. 50325).
Postergazione: sì

Servizi e beni
Prestazioni professionali
Credito di un socio per prestazioni professionali nei confronti della società. (Tribunale Milano 13 ottobre 2016, 11243).
Postergazione: sì

Fornitura di merci e servizi sostitutivi di finanziamenti
Forniture di beni, servizi o altre utilità da parte del socio, se hanno assolto alla «stessa funzione della dazione di denaro» (Tribunale Reggio Emilia 10 giugno 2015).
Postergazione: sì

Situazione risanata
Situazione finanziaria risanata al momento della restituzione
Secondo la tesi che appare prevalente tra i giudici, i presupposti per la postergazione vanno verificati quando si concede il prestito ma anche quando il socio chiede il rimborso.
(Cassazione 12994/2019, Tribunale Milano 7265/2016, 3621/2014, 11934/2015 e 9104/2015. In senso contrario Tribunale Milano 24 aprile 2007).
Postergazione: no

La compensazione
Compensazione tra credito postergato e debito per aumento di capitale
Non è chiaro se sia legittima la compensazione tra credito del socio soggetto a postergazione e debito del medesimo per sottoscrizione dell’aumento di capitale.
(In senso favorevole: Cass. 3946/2018, Trib. Milano 12 marzo 2018 e C. d’appello Catania 1300/2019. In senso contrario: Trib. Roma 6 febbraio 2017).
Postergazione: dubbia