Direttiva madre figlia: l’abuso dalla comparazione

A poco più di due anni dalla sentenza della Corte di giustizia riguardante l'abuso della disciplina della direttiva 90/435/CEE del Consiglio (Madre Figlia - cause riunite C-116/16 e C-117-16), la Corte d'Appello danese (Østre Landsret), che aveva sospeso i giudizi domandando al giudice europeo la relativa pronuncia pregiudiziale, ha deciso sui casi Tdc e NetApp (sentenze del 3 maggio 2021).

Caso NetApp

Il caso NetApp riguarda due distribuzioni di dividendi effettuate da una società danese a una cipriota che, a sua volta, utilizza la provvista ottenuta per pagare dividendi alla propria controllante delle Bermuda, che indirizza le somme al pagamento di dividendi alla società quotata americana, controllante della società delle Bermuda e ultima entità al vertice della catena societaria, in base a un piano di rimpatrio in US dei dividendi per poter beneficiare dell'American jobs creation act. Dunque, la Corte danese nel proprio giudizio ha ritenuto inizialmente che la società cipriota non sia il BO dei dividendi ai fini del Trattato con Cipro, bensì una costruzione di puro artificio finalizzata all'ottenimento in Danimarca dell'esenzione da ritenuta sui dividendi della direttiva Madre Figlia. Infatti, la società di Cipro, dovendo rimborsare un finanziamento alla società delle Bermuda con i dividendi ricevuti, non ha di fatto alcun potere dispositivo sugli stessi; inoltre, la società di Cipro risulta sprovvista di uffici e personale, oltre a non svolgere attività economiche rilevanti. Tuttavia, con riguardo a una delle due distribuzioni, adottando l'approccio “look through”, la Corte danese ha escluso l'abuso della direttiva e del Trattato con Cipro e concesso l'esenzione, in quanto il BO (beneficial owner) di tali dividendi si deve considerare la società US che, in base alle disposizioni convenzionali USA/Danimarca e alla legislazione fiscale danese, non sarebbe soggetta a ritenuta se ricevesse direttamente tale dividendo. Quanto all'altra distribuzione, non essendo stato dimostrato che anche in quel caso la società US è il BO, il trattato Usa/Danimarca è inapplicabile (e così anche il trattamento).

Caso Tdc

Il caso Tdc riguarda una distribuzione di dividendi effettuata da una società di persone danese alla propria holding lussemburghese che, a sua volta, utilizza la provvista ottenuta per erogare dividendi alla propria controllante lussemburghese che effettua un pagamento di dividendi a cinque fondi di private equity, che li riversano ai propri investitori. La Corte di Appello Danese ha ritenuto generiche le informazioni sulla scelta di effettuare l'investimento nella società danese attraverso la holding lussemburghese e assenti le informazioni sulle attività svolte dalla holding e sul flusso di dividendi in uscita dalla stessa. Pertanto, ritenendo la holding e le altre società presenti nella struttura di investimento quali soggetti interposti, non svolgenti attività economiche rilevanti, se non quella della “redistribuzione” dei dividendi ricevuti, e non avendo neppure argomentato circa la possibilità per i fondi di private equity di invocare l'applicabilità del trattato eventualmente stipulato con il proprio paese di istituzione, i giudici danesi hanno negato l'applicabilità della direttiva Madre Figlia e del Trattato Lussemburgo/Danimarca.

Le decisioni dei giudici danesi hanno confermato dunque il principio in base al quale il giudizio sull'abuso della direttiva e del Trattato con lo Stato della holding nei casi di divergenza tra legal owner e beneficial owner deve essere condotto valutando comparativamente il trattamento fiscale ottenibile dal BO attraverso l'applicazione del trattato concluso con il proprio paese e lo stato della fonte del reddito. L'applicabilità del trattato tra il paese della fonte del reddito ed il paese di residenza del BO nei casi in cui differisca dal direct recipient è prevista dal paragrafo. 12.7 (articolo 10) e dall'esempio I (articolo 29) del Commentario al modello di convenzione Ocse 2017. L'Amministrazione ha seguito tale approccio nelle risoluzioni 431/1987 e 86/E/2006 e la giurisprudenza se ne è occupata nella sentenza della Commissione Provinciale di Torino 14/7/10 del 2010.