L’istituzione del trust prova a dribblare il conflitto di interessi
Nei trust di famiglia, terreno di conflitto è la gestione degli asset qualora influenzata da interessi personali o professionali del trustee in danno, attuale o potenziale, dell’interesse dei beneficiari. Il conflitto investe la genesi del trust se estensore dell’atto istitutivo e esecutore del programma negoziale coincidono, l’uno dettando obblighi e attribuendo diritti all’altro. Il diritto generale dei trust blinda la fiducia tramite l’obbligazione core di lealtà (duty of loyalty) che grava su ogni titolare di poteri fiduciari. Senza lealtà non può esistere fiducia. Un principio giurisprudenziale che opera in via equitativa come rete di protezione per il titolare di posizioni beneficiarie contro attività gestionale in conflitto. In un sistema di common law si concede spazio a una tutela intensa, di tipo sostanziale. Ma in un sistema di civil law che non conosce equity, la tutela è depotenziata al piano (del negozio) formale. Ruota cioè attorno al regolamento negoziale, a vantaggio del gestore portatore di conflitto che lo predispone.
In Inghilterra il sindacato giudiziale delle decisioni del trustee verte su un doppio binario di legittimità: atto (trust instrument) e natura del rapporto (trust relationship). Risultato pratico è che la veste formalizzata del rapporto potrà non essere conclusiva in tema di responsabilità fiduciaria. Nella prassi le trust companies minimizzano i rischi derivanti da loyalty mediante previsione di clausole di esclusione o limitazione di responsabilità, aventi pur sempre natura equitativa (e non contrattuale). A presidio della fiducia l’equity obbliga il fiduciario al ristoro del trust fund per danni o perdite causate da atto in conflitto e al trasferimento di ogni vantaggio non autorizzato. Il fiduciario infedele è dichiarato in giudizio constructive trustee dell’indebito, ulteriore rapporto di trust di fonte equitativa che prescinde dalla volontà del fiduciario.
In Italia l’ermeneutica giudiziale segue una diversa via. L’atto unilaterale tra vivi a contenuto patrimoniale istitutivo di trust, è soggetto alle stesse norme che regolano i contratti, in quanto compatibili, ex articolo 1324 del Codice civile. Per effetto si applicano le norme afferenti la manifestazione di volontà: requisiti, forma, invalidità e interpretazione. In questo modo l’atto di trust è documento pienamente probatorio della volontà del disponente che lo sottoscrive. Non potrebbe essere altrimenti, mancando i meccanismi rimediali equitativi (regole che integrano la fonte del rapporto, rimedi che ne correggono l’attuazione). Valvola di sicurezza è la legge straniera regolatrice del trust salvo derogabilità, più o meno ampia, per atto istitutivo. Dato la valenza contrattuale delle clausole di esclusione o limitazione di responsabilità, quando è il gestore a redigere l’atto istitutivo, il disponente dovrà valutare attentamente il regolamento che fa proprio mediante sottoscrizione, a pena di ridotta tutela ex post per i beneficiari. Fattispecie similare di conflitto sarebbe il notaio che esegue atti propri (vietato ex articolo 28, n. 3, della legge notarile).
