Stabili organizzazioni, Paesi black list e transfer pricing sotto la lente Dac6

Il 28 febbraio 2020 è stata la prima scadenza per la comunicazione dei meccanismi transfrontalieri potenzialmente elusivi in base al Dlgs 100/2020 di recepimento della direttiva Dac 6. La circolare 2/E/2021, ha fornito diversi chiarimenti sulle operazioni da comunicare, tra cui vi sono i temi sotto riportati.

Stabili organizzazioni
ed entità trasparenti

Per gli elementi distintivi (Hallmark) della categoria C.1, concernente i pagamenti deducibili tra imprese associate a fronte di ricavi a tassazione nulla o ridotta, è stato precisato che vi rientrano anche i pagamenti figurativi tra casa madre e stabile organizzazione ovvero tra stabili organizzazioni della medesima casa madre. Nell’ambito dell'Hallmark C.1 a), che riguarda i pagamenti deducibili a destinatari non residenti ai fini fiscali in alcuna giurisdizione, sono state fornite indicazioni per le entità trasparenti nello Stato di costituzione o localizzazione. I destinatari del pagamento transfrontaliero, in ragione della quota di loro spettanza, vanno individuati secondo i seguenti criteri:

se l’entità è considerata trasparente anche dallo stato in cui il socio è fiscalmente residente, il destinatario del pagamento coincide con il socio (partner) della stessa.

se, invece, l’entità è considerata opaca nello stato del partner il destinatario è l’entità medesima. Qualora lo stato di costituzione dell’entità non assoggetti ad imposizione il socio, quest’ultima sarà considerata non residente in alcuna giurisdizione, per cui l’operazione deve essere comunicata.

Paesi non cooperativi
e regimi preferenziali

Altro importante chiarimento, che è stato modificato rispetto alla bozza di circolare, riguarda l’elenco delle giurisdizioni di paesi terzi valutate dall’Ocse come non cooperative di cui all’Hallmark C.1 bii). In particolare, due sono gli elenchi da prendere in considerazione: i) l’elenco predisposto dall’Unione europea, di cui l’ultima versione è stata pubblicata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale in data 26 febbraio 2021 e ii) l’elenco Ocse dei paesi che non hanno implementato gli standard di trasparenza, 5 in totale (Repubblica Dominicana, Niue, Sint Marteen, Trinidad e Tobago, Anguilla). Vi è una modifica condivisibile rispetto alla bozza di circolare che aveva adottato un approccio allargato includendo tutti i paesi considerati non compliant o partially compliant che avrebbe comportato considerevoli obblighi di comunicazione (ad esempio, operazioni con Malta e la Turchia).

Per i regimi preferenziali, di cui all’Hallmark C.1.d), è stato identificato come elemento di riferimento per l'applicazione la pubblicazione dei rapporti periodici del Forum on Harmful Tax Practices dell'Ocse, per cui possono essere considerati come non preferenziali solo i regimi a cui sia stato attributo il giudizio di “non dannoso” (not harmful). In merito come indicato nell'ultima versione del rapporto di Novembre 2020, il patent box italiano è classificato come “non dannoso” per le operazioni poste in essere dal 25 giugno 2018 e quindi escluso dall’obbligo di comunicazione. Di contro emerge che il regime Foreign Derived Intangible Income (c.d. FDII), vigente negli Stati Uniti, potrebbe integrare l'applicazione dell’Hallmark C.1d) in quanto classificato nel report Ocse come “under review”.

Prezzi di trasferimento

Sui prezzi di trasferimento la circolare ha previsto che la definizione di imprese associate applicabile ai fini Dac 6, che prevede una percentuale di controllo maggiore del 25%, riguarda solo l’Hallmark E.2 (oltre che C.1) mentre per gli Hallmark E.1 ed E.3 il requisito del controllo va verificato sulla base della norma interna. È stato inoltre eliminato l’esempio 12 della bozza di circolare che trattava la conversione di redditi (Hallmark B.2) tramite operazioni non di mercato con successiva distribuzione di dividendi esenti. La modifica apportata è opportuna e dovrebbe rappresentare un ripensamento sulla comunicabilità di questa casistica oltre che sulla rilevanza del Transfer Pricing al di fuori degli Hallmarks della categoria E. Infine, altra questione rilevante riguarda l’Hallmark C.4 per il trasferimento di attivi che deve essere conforme con il principio di libera concorrenza. L’Hallmark non è esplicitamente limitato alle operazioni tra imprese associate ma, di fatto, la previsione della circolare ne esclude l’applicabilità alle operazioni tra parti terze in quanto, per definizione, i trasferimenti di attivi tra soggetti indipendenti sono conclusi a valori di mercato.

Gli esempi

Utilizzo di strumenti ibridi
La situazione iniziale

La società italiana Alfa emette uno strumento finanziario sottoscritto da Beta, residente nello stato B.

In Italia lo strumento finanziario è classificato come strumento di debito ed i flussi correlati pagati da Alfa a Beta sono considerati interessi deducibili.

In B lo strumento è qualificato come capitale ed i flussi sono considerati dividendi, esclusi dall'imposta sul reddito.

L’inquadramento ai fini della Dac6

Il pagamento ibrido converte gli interessi in dividendi ed è riportabile in base all'elemento distintivo B2 (conversione del reddito in altre categorie tassate ad un livello inferiore) e C1c se le imprese sono associate (pagamento deducibile ed esenzione nello stato del destinatario).

Si noti che il criterio del vantaggio principale va verificato senza considerare che, in base alla normativa anti-ibridi (articolo 8 Dlgs 142/2018), l’effetto di deduzione senza inclusione dovrebbe essere contrastato con la indeducibilità del costo in Italia. Il meccanismo è riportabile, tuttavia, non vi è alcun vantaggio fiscale.

Utilizzo del transfer pricing

La situazione iniziale

La società italiana Alfa acquisisce una società in perdita Beta residente in un altro stato membro Ue che riporta perdite fiscali compensabili dai precedenti periodi di imposta.

Alfa effettua operazioni commerciali non conformi al principio di libera concorrenza (ad esempio: vendite di beni merce a prezzi inferiori al mercato o acquisti a prezzi superiori al mercato) che producono maggiori utili per Beta. Ciò consente di ridurre le imposte di Alfa e sfruttare le perdite di Beta.

L’inquadramento ai fini della Dac

L'operazione non integra l’Hallmark B1, concernente l'acquisto di società in perdita, se Bco non muta o interrompe la sua attività principale. L'effettuazione di transazioni commerciali tra i due soggetti non integra l’Hallmark C4 in quanto non vi è un trasferimento di attivi, i beni merce non sono infatti considerati attivi.

In generale la mera non conformità al principio del valore normale non integra, in assenza di ulteriori elementi, la riportabilità dell'operazione ai fini Dac 6.