Sui costi ante fusione della società veicolo va garantita la detrazione

Nella classica operazione di Mlbo (merger leveraged buy out), un fondo di private equity costituisce una Spv (società veicolo) che s’indebita per acquistare le quote di una società target con la quale si unisce per fusione. Ci si domanda, quindi, se l’Iva sulle prime spese d’investimento sostenute dalla Spv ante fusione (transaction costs) sia detraibile o meno. Sul punto l'agenzia delle Entrate, con la circolare 6/E/2016, nega la detrazione dell’Iva assolta sui transaction costs assumendo, de plano, che la Spv non sia qualificabile soggetto passivo. In buona sostanza, l’Agenzia valuta i costi sostenuti non per la loro funzione prospettica - continuare la produzione di operazioni imponibili - ma per quella funzione immediata e parziale - l'acquisto di partecipazioni da parte della Spv.

Al contrario, la Corte di giustizia tributaria di I grado di Milano, con la sentenza 3361/7/22 del 5 dicembre 2022 (si veda «Il Sole 24 Ore» del 3 gennaio) ha chiarito che una Spv, costituita per proseguire l'attività commerciale imponibile svolta dalla società target, dev'essere considerata soggetto passivo ai fini Iva, sin dalla sua costituzione, laddove i transaction costs siano atti preparatori e propedeutici allo svolgimento dell'attività economica.

Proviamo ora a semplificare al massimo l'operazione di Mlbo. Posta la necessaria correlazione immediata tra le prime spese d'investimento (i transaction costs) e le operazioni imponibili che saranno, in via prospettica, poste in essere (nel caso, quelle della target), è equiparabile a quella dell'imprenditore (il fondo di private equity) che decide di costituire una società operativa (tornando al nostro caso, la società risultante dalla fusione tra la Spv e la target). Ebbene, nell'ipotesi semplificata, non vi è dubbio sul fatto che la soggettività passiva della società operativa venga acquisita fin dal primo atto preordinato allo svolgimento dell'attività economica, quindi anche prima che l'attività d'impresa sia iniziata e anche prima della costituzione della società medesima. Ex multis, la Corte di giustizia dell'Ue con la sentenza nella causa C-249/17, Ryan Air, ha precisato che «gli atti preparatori devono già ritenersi parte integrante delle attività economiche. Pertanto, chiunque abbia intenzione, confermata da elementi obiettivi, di iniziare in modo autonomo un'attività economica ed effettua a tal fine le prime spese d'investimento, dev'essere considerato come un soggetto passivo» e, di conseguenza, beneficerà del diritto di detrazione. Avallando la posizione della giurisprudenza nazionale e comunitaria, se dalle delibere e dagli atti (il contratto di acquisizione, il progetto di fusione, il contratto di finanziamento eccetera) risulta che le spese d'investimento sono rivolte allo svolgimento della successiva attività economica soggetta a Iva, si dovrà riconoscere alla Spv il diritto alla detrazione sui transaction costs. Diversamente la prassi nazionale rischierebbe di incorrere nella procedura d'infrazione del Trattato (articolo 258).