Agenzia Riscossione, mandato al legale con il vaglio dell’organo di vigilanza

Il mandato conferito all’avvocato del libero foro che sia stato rilasciato da Agenzia Entrate-Riscossione senza il vaglio dell’organo di vigilanza, senza che ricorra un caso di urgenza oppure in assenza di un documentato conflitto di interessi reale, è da considerarsi nullo ed è suscettibile di sanatoria soltanto nei limiti stabiliti dall’articolo 125 del Codice di procedura civile, a certe condizioni ed esclusivamente per i giudizi di merito e non per quello di legittimità. È il principio di diritto affermato dalla Cassazione con la sentenza 28684/2018 del 9 novembre ( clicca qui per consultarla ).

L’interpretazione della Suprema corte
Tutt’altro che conclusa ( si veda anche Il Quotidiano del Fisco del 2 novembre ) la questione sollevata da alcune commissioni tributarie circa l’impossibilità per l’agenzia delle Entrate-Riscossione (di seguito Ader) di avvalersi nel processo tributario di avvocati del libero foro.

La sentenza pronunciata dalla Sezione tributaria , in antitesi al principio enunciato poco tempo prima con ordinanza della Sezione civile (25625 del 25 ottobre), sancisce la nullità della procura e per l’effetto la carenza dello ius postulandi per l’avvocato “ esterno” al nuovo ente pubblico.

I supremi giudici rammentano come in base al Rd 1611 del 1993 l’Avvocatura dello Stato, in aggiunta al patrocinio obbligatorio in favore delle amministrazioni dello Stato, può essere autorizzata ad assumere la rappresentanza e difesa anche di amministrazioni pubbliche non statali e di enti pubblici sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato (patrocinio autorizzato). Condizione necessaria per l’esercizio del patrocinio autorizzato è l’esistenza di un provvedimento di autorizzazione che, in virtù di quanto disposto dall’articolo 43 del regio decreto, può essere costituito da una «disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con regio decreto». Le Amministrazioni e gli enti suindicati (anche regionali) possono decidere di non avvalersi della Avvocatura dello Stato soltanto «in casi speciali» e previa adozione di «apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza».

Per quanto concerne Ader lo Statuto e gli atti a carattere generale che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dell’ente devono individuare i casi speciali (eccezione alla regola) di accesso al patrocino del libero foro in alternativa a quello dell’avvocatura dello Stato. L’opzione del patrocinio si spiega perché il nuovo ente è distinto dallo Stato ma l’alternativa all’esercizio di tale facoltà, quanto al patrocinio davanti alle commissioni tributarie, sta nella possibilità di stare in giudizio personalmente (nel solo giudizio di merito) , mentre quanto al patrocinio nel giudizio di legittimità, nella possibilità di nominare un avvocato del libero foro.

La scelta di un avvocato del libero foro in luogo dell’Avvocato dello Stato non è discrezionale, poiché, in particolare, alla luce dell’articolo 4 del Dlgs 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), recante i principi relativi all’affidamento di contratti pubblici, l’Agenzia deve operare nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità, trasparenza, efficienza ed economicità (ex articolo 1, comma 8, del Dl 193/2016 e regolamento di amministrazione 28 marzo del 2018).

Sulla base delle norme richiamate i giudici di legittimità precisano che la decisione di avvalersi di avvocati del libero foro per la difesa in giudizio per essere valida presuppone, in linea generale che:
• si sia in presenza di un «caso speciale»;
• intervenga una preventiva, apposita e motivata delibera dell’organo deliberante;
• tale delibera sia sottoposta agli organi di vigilanza;
• sia prodotta in giudizio idonea documentazione in merito alla sussistenza dei suddetti elementi.

La validità del mandato difensivo
Alla luce di tale considerazioni, nel caso esaminato, la delibera dell’organo deliberante si configura come un requisito indispensabile per la validità del mandato difensivo conferito all’avvocato del libero foro imposto dalla sopracitata normativa speciale sul patrocinio autorizzato e per tale ragione, chiosano i giudici, «la sua mancanza determina la nullità del mandato il suddetto avvocato il quale rimane sfornito dello jus postulandi in nome e per conto dell’ente pubblico».

Principio-corollario di tali deduzioni è che il «mandato all’avvocato del libero foro sia stato rilasciato senza il vaglio dell’organo di vigilanza e non ricorra un caso di urgenza oppure non si sia in presenza di un documentato conflitto di interessi reale, tale atto è nullo ed è suscettibile di sanatoria soltanto nei limiti stabiliti dall’articolo 125 del Codice di procedura civile e a certe condizioni ma esclusivamente per i giudizi di merito e non per il giudizio di cassazione, a meno che si sia formato giudicato interno sul punto».

Cassazione, sentenza 28684/2018