Il Dm sul transfer pricing supera le verifiche con «mediana»

La bozza di decreto per l’applicazione dell’articolo 110, comma 7, del Tuir in materia di transfer pricing, contiene un'apertura sull'utilizzo di un intervallo di valori al fine di verificare la conformità con il principio di libera concorrenza (arm's length).

Le disposizioni sono contenute nell’articolo 6, commi 1 e 2, in cui è previsto che si considera arm’s length l’intervallo di valori risultante dall’indicatore finanziario selezionato con il metodo più appropriato, qualora gli stessi siano riferibili a operazioni non controllate, ognuna delle quali sia parimenti comparabile all’operazione controllata. Un’operazione infragruppo si considera pertanto arm’s length se il relativo indicatore finanziario è compreso nell’intervallo.

Il tema è di assoluta rilevanza. L’approccio normalmente adottato durante le verifiche fiscali dagli organi accertatori è infatti quello di rettificare prezzi e/o (soprattutto) margini infragruppo che sono considerati non arm’s length alla mediana, ovvero al valore “centrale” dell’intervallo. Ciò nonostante non vi siano riferimenti normativi che richiedano l’utilizzo della mediana.

In realtà le linee guida Ocse (transfer pricing guidelines), ormai ampiamente riconosciute dalla nostra amministrazione, contengono già disposizioni sull’utilizzabilità dell’intero range. Il paragrafo 3.62 prevede infatti che «quando l’intervallo comprenda risultati con un livello di affidabilità omogeneo ed elevato, si potrebbe sostenere che qualunque valore all’interno dell’intervallo soddisfi il principio di libera concorrenza». Il Dm sembrerebbe contenere una previsione più favorevole di quella dettata dall’Ocse in quanto non è richiesto che le transazioni abbiano un livello di affidabilità «elevato» ma solo «omogeneo».

Sarebbe tuttavia opportuna una conferma per chiarire le definizione di transazioni «parimenti comparabili» e per chiarire che nell’intervallo si possa comprendere l’intero range (tra il minimo e il massimo).

In caso contrario, qualora l’intenzione del Dm sia quella di recepire i concetti Ocse, sarebbe necessario prevedere (in analogia alle transfer pricing guidelines) che quando permangono difetti di comparabilità andrebbero utilizzate misure di tendenza centrale (non solo la mediana o la media aritmetica ma anche intervalli come ad esempio l’interquartile, si vedano ad esempio i paragrafi 3.62 e 3.57 delle linee guida Ocse). L’Ocse stessa riconosce infatti che, dopo che ogni sforzo è stato fatto per escludere i valori con livello inferiore di comparabilità, considerato il metodo utilizzato e le informazioni disponibili, è possibile che permangano dei difetti di comparabilità che non possono essere identificati e/o quantificati. Ciò può ad esempio accadere nei casi in cui la ricerca è svolta mediante database (paragrafi 3.30 e seguenti delle linee guida Ocse). In altri termini, la selezione di operazioni caratterizzate da un grado di comparabilità non elevato, frequente nell’applicazione pratica, non dovrebbe comportare automaticamente un ritorno (de facto) agli aggiustamenti alla mediana. Piuttosto, il Dm potrebbe indicare la necessità di utilizzare misure di tendenza centrale per eliminare quei difetti di comparabilità non eliminabili, suggerendo l’uso di intervalli di valori come l’interquartile.

Il decreto induce inoltre a una riflessione sull’importanza della documentazione di transfer pricing. In tutti i casi in cui la documentazione non viene predisposta oppure è preparata con informazioni di carattere generale potrebbe essere utile riconsiderare la strategia. L’articolo 4, comma 6, della bozza prevede infatti che qualora sia stato utilizzato un metodo conforme alle previsioni del Dm (che riprende i principi proposti dalle transfer pricing guidelines) la verifica da parte dell’amministrazione si debba basare sul metodo applicato dall’impresa. Un’adeguata descrizione dei criteri seguiti per determinare la metodologia di transfer pricing, che affronti tutti i punti previsti ai commi da 1 a 5 dell’articolo 4 (ad esempio, analisi funzionale e comparabilità) potrà consentire in futuro una maggiore difendibilità delle politiche adottate. Si pensi anche ad altri aspetti affrontati dal Dm - quali ad esempio la sostanza economica delle transazioni e le relative previsioni contrattuali (articolo 2, comma 1, lettera d) e l’aggregazione delle operazioni (articolo 5) - che potranno essere giustificati con adeguata documentazione.

Il decreto potrebbero pertanto rappresentare l’occasione per rendere la documentazione di transfer pricing uno strumento sempre più efficace per la difesa (oltre che per ottenere l’esenzione dalle sanzioni in base all’articolo 26 del decreto legislativo 78/2010) e auspicabilmente di confronto con l’amministrazione, come già avviene in molti Paesi esteri.