Il mancato pagamento dei subappaltatori inibisce la contrattazione

Il Decreto sblocca cantieri, Dl 32/2019 convertito nella legge 55/2019, è nuovamente intervenuto in tema di subappalto, senza però affrontare una serie di nodi irrisolti. Si ricorda che, con una norma transitoria, a valere sino a tutto il 2020, viene data la possibilità di subappaltare sino al 40 per cento, in luogo del 30 per cento previsto nell’impostazione iniziale del Codice dei contratti pubblici.

È tuttavia mancato un reale adeguamento della disciplina del subappalto ai rilievi contestati dalla Commissione Europea nella procedura di infrazione avviata il 24 gennaio 2019, in particolare con il mantenimento del divieto di subappalto nei confronti del concorrente alla gara.

Un’altra occasione mancata riguarda il tema del pagamento dei subappaltatori autorizzati. Se, infatti, il connesso tema del lavoratore trova da tempo spazio e tutela, sia nella contrattualistica pubblica che nella disciplina giuslavoristica, quello del pagamento del subappaltatore conosce poche norme le quali, anziché aiutare, spesso creano corto circuiti applicativi.

Anzitutto, come viene garantito il credito dei subappaltatori? O direttamente mediante pagamento da parte della stazione appaltante, o indirettamente tramite controllo dell’avvenuto pagamento da parte dell’appaltatore, controllo tuttavia in gran parte sfumato con l’eliminazione della previsione che era contenuta nell’articolo 118 del codice previgente.

Il pagamento diretto del subappaltatore trova oggi disciplina nell’articolo 105 comma 13 del Codice, con la previsione che «la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi e al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una micro-impresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente».

Mentre è evidente la volontà di tutelare le piccole e medie imprese, problematiche appaiono le altre due fattispecie: la prima (lettera b), in quanto priva di indicazione circa le modalità di accertamento; la seconda (lettera c) in quanto prevede che il pagamento debba avvenire a fronte della mera richiesta del subappaltatore e ove la natura del contratto lo consente.

Con conseguenti problemi interpretativi e applicativi in relazione alla natura del contratto rimessa al responsabile unico del procedimento e non ancorata a limiti normativi. Per mezzo di queste disposizioni in ogni caso il subappaltatore, questa la finalità, dovrebbe meglio essere garantito e tutelato a fronte di comportamenti prevaricatori dell’appaltatore.

Quali sono le implicazioni del pagamento diretto sul sistema della fatturazione? Come osservato anche da Anac, il pagamento diretto integra una delegazione di pagamento ex lege che non ingenera alcun rapporto obbligatorio tra stazione appaltante e subappaltatore.

Ne deriva che la stazione appaltante, pagando il subappaltatore, estingue la propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore principale e, in virtù della delegazione, anche quella dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore (così Anac - Parere sulla normativa 7 marzo 2013).

In tema di fatturazione due ulteriori notazioni si impongono. La prima: in assenza di previsioni normative specifiche, si ritiene che il subappaltatore in mancanza di deroghe esplicite debba comunque fatturare all’impresa appaltatrice. La seconda, in forza della quale trovano applicazione anche in questo caso tutte le regole sulla fatturazione elettronica negli appalti pubblici (sul tema, si rinvia alla circolare dell’agenzia delle Entrate del 2 luglio 2018).

Sebbene si possa percepire la volontà di una maggiore garanzia verso il subappaltatore, il sistema congeniato sino a oggi si presta a non poche criticità. Servirebbero norme più chiare e più controlli, anche in caso di estraneità del committente pubblico al pagamento. Norme che andrebbero poi chiarite anche per le ripercussioni sul piano fiscale.

La modifica introdotta dallo sblocca cantieri all’articolo 80, comma 5, lettera c- quater del Codice, che rende incapace a contrattare, con la stazione appaltante pubblica, l’appaltatore inadempiente nei confronti dei propri subappaltatori, dettata da buoni e condivisibili propositi, resterà difatti lettera morta se non si creeranno meccanismi espliciti di tutela per garantire sì, ma a monte, l’adempimento delle obbligazioni.

Per approfondire: Decreto sblocca cantieri, di Maria Cristina Colombo e Viviana Cavarra, in edicola e on line