Nel market abuse con il doppio binario si può ridurre la sanzione penale

Una bussola per orientare il giudice di merito nell’applicazione del doppio binario penale-amministrativo per sanzionare le condotte di market abuse. È quella della Cassazione che, con la sentenza della Quinta sezione penale depositata ieri, la n. 49869, affronta il nodo della disapplicazione delle norme interne dopo i giudizi della Corte Ue della primavera scorsa che avevano invitato l’Italia a un’attenta considerazione del principio del ne bis in idem, adeguando, se necessario, il trattamento punitivo.

Ora la Cassazione prende atto dei verdetti europei e chiarisce le modalità dell’accertamento e del relativo ragguaglio tra misure penali e amministrative inflitte da Consob. In un contesto, comunque, nel quale già l’articolo 133 del Codice penale detta le coordinate cui deve attenersi la valutazione del giudice nella determinazione della pena. Nel caso delle manipolazioni del mercato, si assiste a un allargamento delle valutazioni stesse che devono essere, da una parte, estese al trattamento sanzionatorio, da intendere come inclusivo anche della sanzione formalmente amministrativa e, dall’altra parte, devono investire il fatto commesso nei diversi aspetti propri dei due illeciti (quello penale e quello amministrativo sul piano formale ma di fatto “parapenale” per afflittività).

E allora la palla sta nel campo del giudice penale che nel caso di incompatibilità del complessivo trattamento sanzionatorio, con la garanzia del ne bis in idem dovrà procedere alla disapplicazione delle norme interne. Come? La sentenza sottolinea che una disapplicazione totale è possibile solo quando la prima sanzione è, da sola, proporzionata al disvalore del fatto con riferimento anche agli interessi generali tipici della disciplina repressiva delle varie condotte di market abuse.

Si tratta però, prosegue la Cassazione, di ipotesi che devono tenere conto della «evidenziata estraneità della sanzione irrogata dall’autorità amministrativa al nucleo più incisivo del diritto sanzionatorio rappresentato dal diritto penale»: a dovere essere allora disapplicate rispetto alla misura penale irrevocabile e particolarmente severa potrà essere la misura amministrativa. Nel caso opposto, assai più frequente, tra l’altro, vista la generale maggiore durata del giudizio penale rispetto a quello amministrativo,quando è la sanzione amministrativa inflitta da Consob a essere diventata irrevocabile «la disapplicazione in toto della norma sanzionatoria penale può venire in rilievo in ipotesi del tutto eccezionali, in cui la sanzione amministrativa, evidentemente attestata sui massimi edittali in rapporto a un fatto di gravità, sotto il profilo penale, affatto contenuta,risponda da sola al canone della proporzionalità nelle diverse componenti riconducibili ai 2 illeciti».

Altrimenti la sanzione penale andrà rideterminata ma non cancellata per andare a coincidere con un possibile abbassamento rispetto al minimo del trattamento sanzionatorioedittale previsto dalla disciplina penale per le diverse fattispecie di manipolazione del mercato, tenendo presente però che il Codice penale determina in 15 giorni la misura minima della detenzione che può essere inflitta. E con l’esclusione della multa, per la quale scatterà il meccanismo di compensazione tra misura pecuniaria e detentiva già previsto dal Testo unico della finanza all’articolo 187 terdecies.