Recapture per asset immateriali in operazioni straordinarie

Le operazioni straordinarie sono soggette al regime ordinario della neutralità fiscale, con conseguente irrilevanza dei maggiori valori iscritti in bilancio. Tali maggiori valori, rilevati per effetto di operazioni straordinarie, possono tuttavia essere affrancati mediante il pagamento di un’imposta sostitutiva delle imposte sui redditi e dell’imposta regionale sulle attività produttive.

La norma prevede due regimi di affrancamento:

① "ordinario" disciplinato dall’articolo 176, comma 2-ter) del Tuir;

② "derogatorio" regolato dall’articolo 15, commi 10, 11 e 12 del Dl 185 del 2008.

Il regime di riallineamento "derogatorio”, reca una disposizione antielusiva secondo la quale in presenza di atti di realizzo aventi ad oggetto i beni affrancati, gli effetti fiscali prodottisi in virtù dell’esercizio dell’opzione vengono revocati ab origine ("recapture rule"). Pertanto, qualora i beni oggetto di riallineamento, quali partecipazioni di controllo, i marchi d’impresa e le altre attività immateriali o l’azienda cui si riferisce, siano ceduti prima del quarto periodo di imposta successivo a quello di versamento dell’imposta sostitutiva e, dunque, non siano conservati per almeno tre esercizi completi, cosiddetto "periodo di sorveglianza", l’affrancamento perde efficacia retroattivamente e i maggiori valori fiscali sono disconosciuti ex tunc, con conseguente obbligo di ripristinare il valore fiscalmente riconosciuto ante riallineamento.

L’articolo 15, commi da 10 a 12, del Dl 185 del 2008, in alternativa al regime di affrancamento ordinario ex articolo 176, comma 2-ter, del Tuir, disciplina il regime di riallineamento dei valori fiscali ai maggiori valori iscritti in bilancio in occasione di operazioni straordinarie. Il primo periodo del comma 10-bis definisce l’ambito oggettivo di applicazione dell’imposta sostitutiva, stabilendo che sono affrancabili, in base alle previsioni di cui al comma 10 dell’articolo 15 del Dl 185/2008, anche i maggiori valori civilistici iscritti sulle partecipazioni di controllo nel bilancio di esercizio dell’avente causa di operazioni straordinarie (fusioni, scissioni, conferimenti di azienda) emersi in conseguenza delle medesime, a condizione, tuttavia, che tali maggiori valori risultino iscritti, in modo autonomo, nel bilancio consolidato come «avviamento», «marchi d'impresa» ed «altre attività immateriali».

Il successivo comma 10-ter stabilisce l’ulteriore estensione dell’ambito oggettivo di applicazione delle previsioni di cui al comma 10 dell’articolo 15 del Dl 185/2008, consentendo l’affrancamento anche dei maggiori valori iscritti sulle partecipazioni di controllo emersi a seguito di operazioni, anche fiscalmente realizzative, quali l’acquisto dell’azienda tra i cui elementi patrimoniali vi sia anche la partecipazione di controllo o l’acquisto della stessa partecipazione di controllo.

La nuova ipotesi di affrancamento, che si fonda sulle risultanze contabili del bilancio consolidato, intende consentire l’accesso al regime sostitutivo, di cui al comma 10 dell’articolo 15 del Dl 185/2008, «alle operazioni straordinarie che hanno ad oggetto società il cui attivo di bilancio sia rappresentato, in tutto o in parte, da partecipazioni», tenuto conto che, in tale ipotesi, «nel bilancio individuale della società risultante dalla fusione i valori relativi all’avviamento e alle altre attività immateriali sono inclusi nel valore di carico delle partecipazioni, senza possibilità di autonoma iscrizione». Si verifica, pertanto, una disparità di trattamento tra imprese, fondata esclusivamente sulla struttura dell’attività della società oggetto dell’operazione straordinaria.

La norma è volta a rimuovere tale disparità consentendo, in presenza di operazioni straordinarie, l’affrancamento dell’avviamento e delle altre attività immateriali che nel bilancio individuale della società risultante dalla fusione sono allocati alla voce partecipazioni.

Per consentire l’individuazione dei valori da affrancare, la norma è limitata alle sole partecipazioni di controllo poiché è solo per queste che nel bilancio consolidato l’avviamento e le altre attività immateriali sono iscritte in via autonoma. Considerato che l’obiettivo è quello di estendere la disciplina di affrancamento ad ipotesi, nella sostanza, identiche a quelle espressamente contemplate dall’articolo 15, comma 10, del citato Dl, la norma consente anche l’affrancamento dei maggiori valori delle partecipazioni di controllo acquisite nell’ambito di operazioni di cessione di azienda ovvero di partecipazioni. (...)».

Interpello all'agenzia delle Entrate n. 1 del 4 gennaio 2023

Nell’interpello all'agenzia delle Entrate n. 1 del 4 gennaio 2023, la società Alfa, società di riferimento del Gruppo Alfa, ha legittimamente esercitato nel 2020 l’opzione per il regime dell’imposta sostitutiva ai sensi dell’articolo 15, comma 10-­bis e 10-­ter, del decreto legge del 29 novembre 2008, n. 185 (cosiddetto "derogatorio"), per il riconoscimento del valore dell’avviamento, relativo alla partecipazione di controllo, iscritto nel bilancio consolidato.

Nel corso del periodo d’imposta 2021, Beta è stata interessata da una fusione per incorporazione nella società Gamma, per mezzo della quale si è verificato l’annullamento di tutte le azioni rappresentanti il capitale di Beta e l’emissione di nuove azioni di Gamma, assegnate agli ex azionisti di Beta. L’operazione straordinaria in parola ha, pertanto, prodotto, nel bilancio consolidato del Gruppo Alfa, sia la sostituzione degli asset aziendali di Beta, incluso l’avviamento, con la partecipazione ricevuta in Gamma sia la rilevazione di un provento proporzionato al valore di borsa delle azioni di Gamma.

Nell'interpello in oggetto, la società Alfa ritiene che:

1. l’operazione di fusione illustrata nel caso di specie non possa qualificarsi come atto di realizzo rilevante ai fini del meccanismo di recapture, in quanto trattasi di operazione fiscalmente neutrale.

2. in conseguenza della perdita del controllo su Beta, che non rilevino i successivi atti di realizzo posti in essere dal Gruppo Gamma riguardanti i rami ex Beta cui si riferisce l’avviamento affrancato, si debba invece avere riguardo unicamente ad eventuali atti di realizzo afferenti alle partecipazioni di Gamma (ex Beta) posti in essere dalla società Alfa.

Relativamente al primo quesito la conclusione elaborata dalla società Alfa deriverebbe, anzitutto, dall’applicazione analogica delle norme dettate per altri regimi di riallineamento dei valori fiscali dei beni di impresa e, in particolare, di quella di cui al Dm 86/2002 (di attuazione delle norme sulla rivalutazione dei beni d’impresa e di riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscritti in bilancio, ex articolo 3, comma 1, 2 e 3, legge 448 / 2001).

Con riferimento al secondo quesito, nell’assunto che ai fini del meccanismo di recapture rilevino sia gli atti di realizzo relativi alle partecipazioni di controllo che quelli relativi all’azienda (o ramo) cui si riferisce l’avviamento affrancato, la società Alfa, tenuto conto della perdita del controllo in Beta, ritiene che non rilevino i successivi atti di realizzo posti in essere dal Gruppo Gamma riguardanti i rami ex Beta cui si riferisce l’avviamento affrancato, dovendosi invece avere riguardo unicamente ad eventuali atti di realizzo afferenti alle partecipazioni Gamma (ex Beta) posti in essere dalla società Alfa.

Tali conclusioni derivano anzitutto dalla constatazione che il meccanismo di recapture possa operare solo a seguito di un atto di realizzo posto in essere dal soggetto che ha beneficiato dell’affrancamento o, nell’ambito del riallineamento (che, come noto, opera nella prospettiva del bilancio consolidato), dal gruppo di cui il soggetto fa parte. Non sarebbe infatti concepibile una penalizzazione in capo a un determinato operatore economico (inteso anche nell’accezione di gruppo) anche nelle ipotesi in cui l’atto determinante tale penalizzazione venga posto in essere da altri operatori economici.

Il parere dell’agenzia delle Entrate

L'agenzia delle Entrate con la risposta 1 del 4 gennaio 2023 ha chiarito che nel regime di affrancamento dei maggiori valori, gli atti di realizzo potenzialmente idonei ad innescare il meccanismo di recapture durante il periodo di sorveglianza sono tanto quelli afferenti gli asset di primo grado, quanto quelli che involgono la partecipazione di controllo. In effetti, l’agenzia delle Entrate rileva che gli effetti fiscali prodotti in virtù dell’esercizio dell’opzione per il regime dell’imposta sostitutiva si intendono revocati in presenza di atti di realizzo riguardanti le partecipazioni di controllo, i marchi d’impresa e le altre attività immateriali o l’azienda cui si riferisce l’avviamento affrancato, perfezionati anteriormente al quarto periodo d’imposta successivo a quello del pagamento dell’imposta sostitutiva.

In risposta al primo quesito, secondo il parere dell'agenzia delle Entrate, nella fusione per incorporazione di Beta in Gamma non può ritenersi integrata un’ipotesi di recapture, poiché gli effetti fiscali del regime in esame, per espressa previsione normativa, si intendono revocati in presenza di atti di realizzo riguardanti le partecipazioni di controllo, i marchi d’impresa e le altre attività immateriali o l’azienda cui si riferisce l’avviamento affrancato. Ne consegue che nel regime in esame gli atti di realizzo potenzialmente idonei ad innescare il meccanismo di recapture durante il periodo di sorveglianza sono tanto quelli afferenti gli asset di primo grado, quanto quelli che involgono la partecipazione di controllo.

Nel caso di specie, l’agenzia delle Entrate osserva che per effetto della fusione con concambio nell’incorporante Gamma, nel bilancio consolidato 2021 del Gruppo Alfa gli asset aziendali di primo grado riferiti a Beta, compreso l’avviamento affrancato, sono stati sostituiti dalla partecipazione nella società Gamma (asset di secondo grado), qualificata sotto il profilo contabile come influenza notevole in accordo con lo Ias 28.

In risposta al secondo quesito, diversamente dalla soluzione proposta della società Alfa, l’agenzia delle Entrate ritiene che ai fini del meccanismo di recapture occorrerà tenere conto anche dei successivi atti di realizzo riguardanti i rami ex Beta, ancorché posti in essere dal Gruppo Gamma.

Nella fase di implementazione a regime dell’opzione di cui ai commi 10-bis e 10-ter ad opera della legge di Stabilità 2014, è stato inserito un meccanismo di recapture in linea con quanto previsto per analoghi regimi di riallineamento.

In sostanza, tale previsione, fin dall’esercizio dell’opzione, subordina la revoca degli effetti del regime all’effettuazione, durante il periodo di sorveglianza, di atti di realizzo diretti e indiretti (i.e. tramite la partecipazione di controllo) dei beni affrancati.

Al riguardo, la circostanza per la quale la società abbia perso il controllo sulle partecipazioni Gamma (ex Beta) conseguentemente alla fusione e mantenuto il diritto alla deduzione del maggior valore dell’avviamento affrancato non può avere come conseguenza anche l’esonero dall’applicazione del meccanismo di recapture rispetto ad eventuali atti di realizzo che potrebbero essere effettuati dal gruppo Gamma riguardanti i rami ex Beta, cui si riferisce in tutto o in parte l’avviamento affrancato.

Oltre alla portata oggettiva della previsione di meccanismi di recapture in presenza di atti di realizzo diretti ed indiretti, depone a favore di tale conclusione anche l’esigenza di evitare che la perdita del controllo sulla partecipazione che sottende l’avviamento affrancato durante il periodo di sorveglianza produca un effetto di sterilizzazione del suddetto meccanismo di recapture rispetto ai casi in cui non si verifichi la perdita del controllo della partecipazione.

Questo articolo fa parte del Modulo24 Operazioni Straordinarie del Gruppo 24 Ore.
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