Prognosi postuma per valutare i modelli 231

Per valutare l’idoneità del modello organizzativo, il giudice deve formulare un giudizio secondo il criterio della “ prognosi postuma”: deve collocarsi idealmente nel momento di commissione dell’illecito verificando la valenza impeditiva del cosiddetto comportamento alternativo lecito. E dunque valutare se la concreta osservanza del modello organizzativo virtuoso avrebbe eliminato o ridotto il pericolo di verificazione di illeciti della stessa specie di quello posto in essere.

È quanto emerge dalle sentenze più significative in materia di responsabilità degli enti in base al Dlgs 231/2001 pronunciate dalla Suprema Corte nel 2022.

La responsabilità dell’ente per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio viene ormai considerata una responsabilità per un illecito autonomo, e non concorrente, con quella della persona fisica autore del reato. Tale responsabilità trova giustificazione nell’assenza di organizzazione da parte dell’ente (“colpa di organizzazione”). Il meccanismo operativo è quello del reato colposo di evento: l’evento è rappresentato dalla commissione del reato della persona fisica, mentre l’adozione preventiva di modelli organizzativi e di gestione idonei a prevenire il rischio della commissione di reati evidenzia la presenza di una colpa.

L’accusa deve dimostrare l’esistenza del reato presupposto e la sua riferibilità alla persona fisica, inoltre, per l’estensione di tale responsabilità alla società devono essere individuati i collegamenti dell’azione della persona fisica rispetto all’interesse dell’ente Secondo l’orientamento di legittimità, nel caso in cui i modelli si conformino ai codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti e comunicati al ministero della Giustizia, il giudice deve esplicitare le ragioni per le quali, nonostante la loro adozione, si sia ritenuta sussistente la colpa di organizzazione.

In passato la Corte (52316/2016) aveva ritenuto non idoneo il modello in quanto l’organismo di vigilanza era sprovvisto di poteri di controllo autonomi ed effettivi (nella specie l’organismo era presieduto da un consigliere d’amministrazione di una società partecipata, e da soggetti legati da rapporti fiduciari con gli amministratori della controllante)

Con la sentenza 23401/2022 è stato tuttavia evidenziato che non si possono pretendere dall’Odv poteri di controllo ancor più pervasivi, perché snaturerebbero la funzione attribuita dal legislatore: la vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei modelli, curandone l’aggiornamento.

Infine, l’elusione fraudolenta del modello (altro presupposto che consente all’ente di evitare la responsabilità per gli illeciti dei soggetti apicali) può consistere in una condotta «ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola» non necessariamente in evidente contrasto con i modelli. In presenza, infatti, di tale evidente contrasto il reato costituisce già il risultato di una scelta autonoma della persona fisica che prescinde da un deficit organizzativo.