Mlbo, il reinvestimento nella società veicolo dribbla l’abuso del diritto

Le operazioni di Mlbo (Merger leverage buy-out) rappresentano operazioni straordinarie consistenti nell’acquisizione delle partecipazioni di una società target mediante il ricorso prevalente a finanziamenti bancari e/o obbligazionari (da cui deriva il termine leveraged) convogliati in un veicolo societario appositamente costituito (detto comunemente Spv: Special purpose vehicle). Le attività poste a garanzia di tali finanziamenti consistono nelle partecipazioni e negli assets della società target. L’operazione si conclude, solitamente, con la fusione inversa del Spv nella target al fine di attribuire il debito contratto e i relativi interessi passivi a una società operativa, la quale sia in grado di far fronte ai debiti mediante la generazione di flussi di cassa.

Il procedimento di «Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento» (detto appunto Mlbo ) viene disciplinato dall’articolo 2501-bis del Codice civile, che viene applicato nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, il cui patrimonio venga a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti.

Le operazioni di Mlbo difficilmente potrebbero essere considerate finalizzate al mero conseguimento di indebiti vantaggi fiscali, essendo per loro natura operazioni attuate nella forma di acquisizioni tramite indebitamento e, dunque, soggette spesso a condizioni imposte dai finanziatori terzi, assumendo una determinata struttura e sottostando a finalità extrafiscali, riconosciute dal Codice civile. Tuttavia con la risoluzione 142/E del 2022 l’agenzia delle Entrate ha chiarito come un’operazione oggetto del predetto interpello possa essere ritenuta abusiva.

Nella circolare 6/E del 2016, la quale rappresenta un punto di riferimento in materia, l’agenzia delle Entrate ha escluso che la deduzione degli interessi passivi e il riporto di perdite pregresse da parte della società operativa possano configurare un’ipotesi di abuso del diritto. In questo senso, infatti, «la struttura scelta, rispondendo a finalità extrafiscali, riconosciute dal Codice civile e, spesso, imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata finalizzata essenzialmente al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali», con eccezione delle ipotesi di elusione nelle quali siano riscontrabili «specifici profili di artificiosità dell’operazione, così come posta in essere nel caso concreto, come nel caso in cui all’effettuazione dell’operazione abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target».

È possibile difatti osservare che nelle operazioni di Mlbo, la struttura adottata, rispondendo a finalità extrafiscali riconosciute dal Codice civile e, spesso, imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata finalizzata essenzialmente al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali. Sulla base di queste considerazioni si è ritenuto di dover riconsiderare ed eventualmente abbandonare le contestazioni formulate sulla base dell’articolo 10-bis della legge 212 del 2000, in relazione al vantaggio fiscale conseguito attraverso la deduzione degli oneri finanziari, per effetto del debt push down, salvo che, nei singoli casi, non si fossero riscontrati altri specifici profili di artificiosità dell’operazione.

Nella risoluzione 142/E del 2022, l’agenzia delle Entrate ritiene che l’operazione descritta dall’istante costituisca una fattispecie di abuso del diritto di cui all’articolo 10-bis della legge 212/2000, in quanto tale operazione di Mlbo non è in linea con quanto accade nelle ordinarie operazioni di acquisizione con indebitamento.

L’amministrazione finanziaria afferma, con riguardo ai presupposti costitutivi sopra descritti, che l’operazione in essere appare nel suo complesso preordinata a consentire alla società target di dedurre gli oneri finanziari in contrasto con i principi stabiliti dallo stesso articolo 96 del Tuir secondo cui gli interessi devono derivare «da un’operazione o un rapporto contrattuale aventi causa finanziaria o da un rapporto contenente una componente di finanziamento significativa».

In relazione all’assenza di sostanza economica, l’agenzia delle Entrate evidenzia che i negozi realizzati nel corso dell’acquisizione appaiono rappresentare una costruzione posta in essere in contrasto con quello che normalmente sarebbe considerato come un comportamento ragionevole in ambito commerciale. Infine, per quanto riguarda l’essenzialità del vantaggio fiscale indebito, l’Ufficio solleva la questione che l’insieme delle operazioni non è diretto al soddisfacimento di un interesse economico diverso da quello del perseguimento di un vantaggio fiscale.

Da ultimo, le conseguenze fiscali derivanti dalla creazione del debito in operazioni di Mlbo, sulla base del parere dell’agenzia delle Entrate, sono rappresentate in primo luogo dalla generazione di un assetto contrattuale che rende inutile deliberare le distribuzioni di utili o capitale in quanto per trasferire liquidità alla società controllante è sufficiente il pagamento del debito, e in secondo luogo, se il debito è oneroso, ciò comporta la formazione di oneri deducibili ai sensi dell’articolo 96 del Tuir. In relazione al secondo punto, l’amministrazione finanziaria ritiene che l’operazione in oggetto costituisca una fattispecie di abuso del diritto di cui all’articolo 10-bis della legge 212/2000.

Nel caso di specie, l’ordinanza 6623 del 2022 ha riconosciuto all’operazione contestata lo scopo di configurare un nuovo assetto proprietario-gestionale della società obiettivo.
Nello specifico, l’ordinanza in parola, si è occupata, sotto l’aspetto dell’eventuale abuso di diritto ai sensi dall’articolo 10-bis della legge 212/2000, di un’operazione di reverse merger leveraged buy out. Ponendosi in linea con la posizione espressa dalla prassi amministrativa (circolare 6/E/2016) e dalla più recente giurisprudenza di legittimità (Cassazione n. 438 del 2015, n. 439 del 2015, n. 5155 del 2016, n. 30404 del 2018 e n. 24294 del 2019), la Corte di Cassazione ha confermato che le operazioni di Mlbo non rappresentano operazioni elusive nei casi in cui siano giustificate da valide ragioni extrafiscali, anche d’ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa.

Sulla base di tali considerazioni, con l’ordinanza 6623 la Corte di Cassazione ha dunque ritenuto legittima l’operazione in oggetto, essendo questa «finalizzata a determinare delle sinergie produttive, commerciali, finanziarie tra le realtà che si fondono» e quindi «economicamente motivata sul piano fiscale», precisando che per non incorrere in una contestazione di abusività «è richiesto, quindi, che la società veicolo sia costituita mediante conferimenti, effettuati dal socio, di assets che abbiano una connessione strategica con l’attività che si intende acquisire, di modo che consentano di perseguire il ragionevole obiettivo economico preposto”.

La posizione assunta dalla Cassazione è inequivocabilmente condivisibile e in linea sia con i precedenti della prassi amministrativa e della giurisprudenza di legittimità, sia con la Raccomandazione della Commissione Ue (2012/772/UE), secondo la quale «una costruzione o una serie di costruzioni è artificiosa se manca di sostanza commerciale» o più precisamente di «sostanza economica», confluita nella nuova definizione di abuso del diritto espressa dall’articolo 10-bis dello Statuto del Contribuente e fatta assunta dal legislatore nazionale con la legge delega 23 del 2014.

Dunque, la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 6623 del 2022 ha riaffermato che il reinvestimento di minoranza del cedente nella società veicolo in una operazione di Mlbo attuata con l’intento di configurare un nuovo assetto proprietario e gestionale della società target non integra un’ipotesi di abuso del diritto.

Questo articolo fa parte del Modulo24 Operazioni Straordinarie del Gruppo 24 Ore.
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