Appalti, rischio esclusione anche con irregolarità non definitive

Le novità in materia di regolarità fiscale per la partecipazione alle gare di appalto pubbliche, entrate in vigore a partire dallo scorso 17 luglio, stanno creando non pochi problemi agli operatori economici che intendono parteciparvi, a causa del complesso quadro normativo che si è venuto a creare di recente.

Cosa cambia il Dl semplificazioni
Da un lato, c’è la nuova versione dell’articolo 80, comma 4, del Codice appalti (Dlgs n. 50/2016), che ha come conseguenza il fatto che anche una violazione tributaria non definitiva superiore a 5mila euro potrebbe essere sufficiente per escludere un operatore economico da una procedura di appalto.

Dall’altro, c’è l’articolo 2, comma 4, del Dl 76/2020 (decreto Semplificazioni) secondo cui, fino al 31 luglio 2021, per molte tipologie di appalti le stazioni appaltanti devono operare in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatte salve alcune eccezioni, disapplicando, di fatto le nuove disposizioni appena entrate in vigore. In questi casi, infatti, trovano diretta applicazione le disposizioni contenute nelle direttive europee in materia.

I requisiti di accesso ai bandi
A questo si aggiunge l’analisi del testo dei singoli bandi. Nell’ambito della documentazione da produrre alla stazione appaltante, per partecipare ai bandi di gara pubblicati a partire dal 17 luglio, sta generando non poche difficoltà interpretative la risposta affermativa o meno al seguente quesito: l’operatore economico ha soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, sia nel Paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, se diverso dal Paese di stabilimento?

In relazione ai bandi di gara pubblicati prima dell’entrata in vigore delle novità introdotte dal Dl semplificazioni, dovendo considerare solo le violazioni definitivamente accertate, la risposta al quesito era sicuramente più semplice. Questo non significa, tuttavia, che prima del Dl semplificazioni, la risposta al quesito fosse scontata. La presenza di diversi orientamenti della giurisprudenza in merito ad alcune tematiche, tra cui la regolarità fiscale nel caso di una rateizzazione del debito tributario, ha reso in passato spesso spinosa la questione relativa alla corretta risposta al quesito.

La giurisprudenza
Nella sentenza del Tar Lazio, sezione I, n. 8166 del 16 luglio 2020, ad esempio, è stato affermato che, tenendo conto della giurisprudenza oscillante sul tema è ben possibile, e certamente non può escludersi, che all’epoca in cui era stata resa la risposta al suddetto quesito (ossia nel 2013), la società ricorrente fosse convinta di essere in situazione di regolarità.

A questo proposito, nell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15/2013, si è dato atto della sussistenza di diversi orientamenti nella giurisprudenza dell’epoca. Tra le tre scuole di pensiero, in quell’occasione, ha prevalso la tesi più rigorosa, secondo cui, ai fini della regolarizzazione della posizione fiscale, è necessaria la positiva definizione del procedimento di rateazione con l’accoglimento dell’istanza del contribuente prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione.

Le indicazioni necessarie
Allo stato attuale, considerato che in sede di conversione in legge del Dl semplificazioni non è stato approvato alcun emendamento che aveva come obiettivo quello di chiarire meglio cosa si intenda per «obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali non definitivamente accertati» sarebbe auspicabile un intervento del legislatore per evitare sin da subito la creazione di nuove “scuole di pensiero” su un tema così delicato, il cui impatto negativo ricadrebbe su tutta la collettività.