Irregolarità non definitive e appalti, contenzioso a rischio esplosione

Imprese a rischio di esclusione nelle procedure di appalto in presenza di accertamenti non definitivi. È quanto prevede il decreto semplificazioni (Dl 76/2020) con un’integrazione alle cause di esclusione dalle gare pubbliche, contenute nell’articolo 80 del codice degli appalti.

Le novità
La nuova norma (in vigore dal 17 luglio) prevede che un operatore economico possa essere escluso dalla partecipazione a una procedura se la stazione appaltante sia a conoscenza e possa dimostrare che non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati, qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione.

Questa previsione non trova applicazione allorché l’impresa abbia pagato o si sia impegnata in modo vincolante a pagare imposte o contributi, compresi eventuali interessi o multe, o quando il debito tributario o previdenziale sia comunque estinto, purché il tutto si sia perfezionato prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

I dubbi applicativi
La norma genera parecchie perplessità ma soprattutto non pare siano stati adeguatamente ponderati i suoi effetti. Innanzitutto non sembra sia stato valutato che molte contestazioni fiscali sono spesso l’esito di personali interpretazioni dei funzionari/verificatori che, almeno in un caso su tre (secondo le ultime statistiche sul contenzioso), sono poi annullate dai giudici. Si rischia quindi di escludere aziende da gare pubbliche immotivatamente.

In presenza di accertamenti non definitivi, la norma prevede una facoltà di esclusione (e non un obbligo) in capo alla stazione appaltante. Tuttavia, non viene individuato il perimetro di una simile facoltà, cui verosimilmente potrebbero conseguire azioni legali, sia da parte degli altri concorrenti, sia dell’impresa interessata.

Mal si comprende poi come il giudice amministrativo possa valutare la fondatezza dell’accertamento fiscale non definitivo a base di una eventuale esclusione, dal momento che anche le contestazioni fiscali di grave entità si rivelano infondate solo al termine di un lungo contenzioso tributario.

Il concetto di gravità
L’esclusione potrebbe scattare in presenza di gravi violazioni. In estrema sintesi, si tratta di rettifiche per somme superiori a 5mila euro: l’entità di tale importo di fatto rende «grave violazione» tutte le contestazioni.

Secondo la nuova norma questa previsione non trova applicazione quando l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte dovute. Questa previsione sembra contraddire la non definitività dell’accertamento, in quanto mal si comprende come possa conciliarsi una pretesa non definitiva, allorché il contribuente abbia pagato il dovuto o si sia impegnato a farlo.

I processi in corso
Vi è da ritenere che il pagamento degli importi dovuti si riferisca allo stato del procedimento e non all’intera pretesa. Ne conseguirebbe, nel caso di impugnazione dell’atto, che l’operatore si troverebbe in una posizione assolutamente regolare ove abbia ad esempio ottenuto la sospensione del pagamento di un terzo a titolo provvisorio, o abbia adempiuto (soltanto) a tale onere (anche rateizzando). Analoghe considerazioni varrebbero per i successivi gradi di giudizio e quindi, ad esempio, in presenza di sentenza di primo e/o di secondo grado di annullamento della pretesa fiscale, successivamente impugnata, l’impresa sarebbe in una posizione del tutto regolare non dovendo adempiere al pagamento di alcunché.

Differentemente interpretando, e quindi pretendendo l’estinzione della pretesa non definitiva, pena l’esclusione dalla gara, si costringerebbero di fatto le imprese che lavorano con enti pubblici ad accettare le pretese (anche infondate) degli uffici del fisco. Al di là della dubbia legittimità di una simile previsione, si rischierebbe di coinvolgere i funzionari del fisco in azioni risarcitorie allorchè per contestazioni (poi dichiarate infondate) l’impresa sia stata esclusa dalla gara.