L’offerta di chi subentra nel concordato non è sottoposta all’obbligo di gara
Niente procedure competitive sulle offerte di terzi relative al trasferimento a loro favore, a titolo oneroso, dell’azienda o anche solo di singoli rami o di specifici beni (anche prima dell’omologazione del concordato), se tali offerte provengono da un soggetto che si sia proposto come assuntore del concordato, con la conseguenza che in questi casi non va applicato l’articolo 163-bis della legge fallimentare che prevede l’obbligo di gara.
Lo ha stabilito il Tribunale di Forlì, con un provvedimento molto interessante (decreto del 20 aprile 2019) in materia di concordato preventivo, secondo il quale chi si propone come assuntore subentra nella medesima posizione del debitore e per questo motivo non può neppure essere considerato “terzo”: l’obbligo di competizione non è quindi applicabile.
La normativa
La norma di riferimento è contenuta nell’articolo 163-bis della legge fallimentare (introdotto dal decreto legge 83/2015, il cosiddetto “decreto banche”), il quale prevede che le offerte aventi ad oggetto il trasferimento oneroso dell’azienda debbano essere sottoposte dal tribunale a procedure competitive, che consentano – come spiegava la relazione illustrativa del Dl 83/2015 – «di massimizzare la recovery dei creditori concordatari e di mettere a disposizione dei creditori concordatari una possibilità ulteriore rispetto a quella di accettare o rifiutare in blocco la proposta del debitore».
Ma cosa fare quando l’offerta provenga non da un soggetto qualsiasi, bensì da un soggetto che si sia proposto come assuntore del concordato? La norma fa riferimento genericamente all’ipotesi di offerte provenienti da terzi e non a casi relativi a proposte provenienti dall’assuntore del concordato.
La giurisprudenza
Non disciplinata dalla legge, la questione è stata tuttavia affrontata dalla giurisprudenza, con risultati diversi: secondo un primo orientamento (sostenuto dal Tribunale di Torino con decreto del 19 giugno 2018), l’obbligo della competizione riguarderebbe anche l’ipotesi di offerta proveniente da un soggetto che si proponga come assuntore, proprio perché l’articolo 163-bis non distingue tra un’ipotesi e l’altra; secondo un altro orientamento, sostenuto dai Tribunali di Monza (decreto del 31 ottobre 2018) e di Milano, (decreti del 15 giugno 2017 e del 13 dicembre 2018), l’ipotesi dell’offerta proveniente dall’assuntore sarebbe invece esclusa dall’ambito di applicabilità della norma, per via della sua specialità.
La pronuncia di Forlì
Il provvedimento del Tribunale di Forlì aderisce al secondo di tali orientamenti, facendone suoi gli argomenti; e va detto che si tratta di argomenti condivisibili.
Come sottolinea il Tribunale di Forlì, esiste infatti una «differenza ontologica tra la proposta di assunzione del concordato e le offerte concorrenti di cui all’articolo 163-bis», perché «il soggetto che assume il concordato subentra nella medesima posizione attiva ma anche in quella passiva della società in concordato, mentre chi acquista l’azienda, uno o più rami o specifici beni dietro un determinato corrispettivo, succede solo nei singoli rapporti legati e conseguenti al bene o ai beni acquistati».
Questo è il punto dirimente: secondo il Tribunale di Forlì (e secondo i Tribunali di Monza e di Milano, prima ancora) «la competizione prevista e disciplinata dall’articolo 163-bis della legge fallimentare e/o dall’articolo 182 della legge fallimentare, ispirata alla ratio e alla logica di cui all’articolo 107 della legge fallimentare, è solo quella che riguarda il trasferimento a titolo oneroso ad un soggetto di singoli e specifici beni».
E questa dunque è la ragione che dovrebbe indurre a ritenere inapplicabile l’articolo 163-bis della legge fallimentare all’offerta proveniente da un soggetto che si proponga come assuntore del concordato.
Il Dlgs 14/2019
Il provvedimento del Tribunale di Forlì è molto interessante anche perché è destinato a conservare il proprio valore di precedente anche dopo che la riforma della legge fallimentare contenuta nel Codice della crisi d’impresa sarà entrata in vigore a tutti gli effetti, perché sotto il profilo esaminato le nuove norme sono identiche a quelle attuali.
Vale a dire: anche le nuove norme prevedono l’obbligo di competizione tra offerte provenienti da terzi, senza fare riferimento all’ipotesi in cui l’offerta provenga da chi si proponga come assuntore. Da questo punto di vista, la riforma non risolve istituzionalmente il problema. Si tratta però di un problema sul quale la giurisprudenza sembrerebbe aver già fatto chiarezza.
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